Ημέρα: 26 Οκτωβρίου 2021

Υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα κατά Ν. 3869/2010. Οι έμποροι δύνανται να υπαχθούν στις ευνοϊκές ρυθμίσεις του νόμου αν έχουν απωλέσει την εμπορική τους ιδιότητα και κατ` επέκταση την πτωχευτική τους ικανότητα σε χρόνο προ της υποβολής της σχετικής αίτησης. Οι εν λόγω περιορισμοί δεν ισχύουν για τους «μικρεμπόρους». Έννοια αυτών. Συνταγματική η ρύθμιση στα πλαίσια του Ν. 3869/2010 των οφειλών του αιτούντος από ανεξόφλητες ασφαλιστικές εισφορές έναντι φορέων κοινωνικής ασφάλισης, καθώς και από χρέη στο Δημόσιο. Σφάλμα του πρωτόδικου δικαστηρίου που απέρριψε λόγω αντισυνταγματικότητας την αίτηση του εκκαλούντος κατά των γ` & δ` των εφεσίβλητων (ΕΦΚΑ και Δημόσιο). Δέχεται έφεση και εξαφανίζει την 57/2020 απόφαση του Ειρηνοδικείου Ρόδου. Κρατεί και δικάζει. Δέχεται εν μέρει αίτηση. Εξαιρεί από την εκποίηση την κύρια κατοικία του οφειλέτη ορίζοντας μηνιαίες δόσεις για την σύμμετρη ικανοποίηση των πιστωτών.

Αριθμός Απόφασης

69/2021

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΡΟΔΟΥ

(Εκούσια Δικαιοδοσία)

Συγκροτήθηκε από τον Δικαστή Δημήτριο Χαραλαμπάκη, Πρωτοδίκη, ο οποίος ορίστηκε από τον Προϊστάμενο του Πρωτοδικείου Ρόδου και από τη γραμματέα Π.Σ.

Συνεδρίασε δημοσίως στο ακροατήριο του στις 28 Ιανουαρίου 2021, για να δικάσει την υπόθεση:

Του εκκαλούντος: Γ.Β. ….., κατοίκου Ρόδου, οδός …….., ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του, Γεωργίου Λαμπαδάκη.

Των εφεσίβλητων: 1. Ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «……… ΤράπεΖα της Ελλάδος Α.Ε.», η οποία εδρεύει στην Αθήνα, οδός ……….., εκπροσωπείται νόμιμα και δεν παραστάθηκε, 2. Ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «…….. ΑΕ.», η οποία εδρεύει στην Αθήνα, οδός …….., εκπροσωπείται νόμιμα και δεν παραστάθηκε. 3. Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (Ε.Φ.Κ.Α), που εδρεύει στην Αθήνα, οδός ……., εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε δια της πληρεξουσίας δικηγόρου του, Ε.Α. και 4. Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο εκπροσωπείται από τον Υπουργό Οικονομικών και παραστάθηκε δια του Δικαστικού πληρεξουσίου του Ν.Σ.Κ., Α.Π.

Ο εκκαλών κατέθεσε στο Ειρηνοδικείο Ρόδου την υπ` αριθμόν κατάθεσης …./07.07.2017 αίτησή του, επί της οποίας εκδόθηκαν: α. η υπ` αριθ. 148/2019 εν μέρει μη οριστική απόφαση, που την απέρριψε ως προς τους τρίτο και τέταρτη των καθ` ων και εν συνεχεία η υπ` αριθ. 57/2020 οριστική απόφαση του Ειρηνοδικείου Ρόδου, που τη δέχθηκε εν μέρει, ως προς τις πρώτη και δεύτερη των καθ` ων. Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονείται ο αιτών και ήδη εκκαλών, δια της υπ` αριθμόν καταθέσεως Ειρηνοδικείου …../30.07.2020 και της με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ……/26.08.2020 στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου Ρόδου εφέσεώς του, η οποία προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στις προτάσεις τους.

                                                   ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

                                                        ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

(……..)

Ο αιτών, επικαλούμενος έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας και μόνιμη, άνευ δόλου, αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών του προς τους καθ’ ων πιστωτές του, που αναφέρονται στην αναλυτική κατάσταση, η οποία περιέχεται στην αίτησή του, ζητούσε να επικυρωθεί το προτεινόμενο σχέδιο διευθέτησης οφειλών του, διαφορετικά σε περίπτωση μη επίτευξης δικαστικού συμβιβασμού να ρυθμιστούν τα χρέη του κατ’ άρθρο 8 παρ. 1 και 2 του Ν. 3869/2010, αφού ληφθούν υπόψη τα εισοδήματά του, η περιουσιακή και οικογενειακή κατάστασή του, που εκθέτει αναλυτικά και να προστατευθεί από τη ρευστοποίηση η μοναδική κύρια κατοικία, ιδιοκτησίας του.

Περαιτέρω, εισήχθη προς εκδίκαση η υπ’ αριθ. κατάθεσης …../2017 αίτηση του αιτούντος, μετά από την έκδοση της υπ’ αριθ. 148/2019 απόφασης του Δικαστηρίου τούτου, με την οποία απορρίφθηκε ως μη νόμιμη για τον τρίτο και το τέταρτο των καθ’ ων και έγινε δεκτή εν μέρει ως ουσία βάσιμη, εξαιρέθηκε από την εκποίηση η κύρια κατοικία του αιτούντος για τους λόγους που διαλαμβάνονται στην προρρηθείσα απόφαση, αναβλήθηκε η έκδοση οριστικής απόφασης για τις καταβολές της ρύθμισης των άρθρων 8 παρ. 2 και 9 παρ. 2 ν. 3869/2010 και ορίσθηκε δικάσιμος αυτή που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας προκειμένου να προσκομισθεί από τον επιμελέστερο των διαδίκων, εκτίμηση πιστοποιημένου εκτιμητή του κλάδου των ακινήτων της υποπαραγράφου Γ.1 της παραγράφου Γ. του άρθρου πρώτου του ν. 4152/2013, η οποία θα αποτιμά την τρέχουσα εμπορική αξία της κύριας κατοικίας της αιτούσας κατά το δικαίωμα και το ποσοστό δικαιώματος που της ανήκει και μνεία του εκτιμώμενου ποσοστού απομείωσης αυτής λόγω αναγκαστικής εκτέλεσης του ακινήτου καθώς και των εξόδων του πλειστηριασμού.

Η ένδικη αίτηση είναι ορισμένη, παρά τα αντιθέτως υποστηριζόμενα από τον τρίτο των εφεσίβλητων, καθόσον ο αϊτών περιλαμβάνει στην αίτησή του τα στοιχεία του άρθρου 4 παρ. 1 Ν. 3869/2010, καθώς και τις προϋποθέσεις του άρθρου 1 του Ν. 3869/2010, δεδομένου ότι πέραν των αναφερομένων στις παραπάνω διατάξεις, κανένα άλλο στοιχείο δεν απαιτείται για το ορισμένο της αίτησης (βλ. και ΑΠ 743/2020 – Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος)….

Σύμφωνα με τα άρθρα 2, 4, 5, 22 και 25 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει την προσωπικότητα του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας. Το Κράτος μεριμνά για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων. Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Με το νόμο 3869/2010 δόθηκε η δυνατότητα σε υπερχρεωμένους πολίτες που έχουν αποδεδειγμένη και μόνιμη αδυναμία να εξυπηρετήσουν τα χρέη τους, να ρυθμίσουν την εξόφλησή τους με ευνοϊκότερους όρους και να απαλλαγούν από αυτά, εφόσον εξυπηρετήσουν για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα με βάση το εισόδημα τους ένα μέρος των χρεών τους. Η δυνατότητα ρύθμισης για το φυσικό πρόσωπο των χρεών του, με απαλλαγή από αυτά, βρίσκει τη νομιμοποίησή της ευθέως στο ίδιο το κοινωνικό κράτος δικαίου που επιτάσσει να μην εγκαταλειφθεί ο πολίτης σε μία χωρίς διέξοδο και προοπτική κατάσταση από την οποία, άλλωστε, και οι πιστωτές δεν μπορούν να αντλήσουν κανένα κέρδος. Μια τέτοια απαλλαγή χρεών δεν παύει, όμως, να εξυπηρετεί ευρύτερα και το γενικό συμφέρον, κάθώς οι πολίτες επανακτούν ουσιαστικά μέσω των εν λόγω διαδικασιών την αγοραστική τους δύναμη προάγοντας την οικονομική και κοινωνική δραστηριότητα (βλ. αιτιολογική έκθεση ν. 3869/2010). Δια του νόμου 4336/2015 διευρύνθηκε το πεδίο εφαρμογής των διατάξεων του νόμου 3869/2010 ως προς τα δυνάμενα προς υπαγωγή χρέη, προστιθεμένης στην παράγραφο 2 του άρθρου 1 περίπτωσης υπό στ. γ` εφόσον πλέον υπάγονται και οι ασφαλιστικές εισφορές προς τους οργανισμούς κοινωνικής ασφάλισης, όπως έχουν διαμορφωθεί με βάση τις προσαυξήσεις και τους τόκους εκπρόθεσμης καταβολής. Η δυνατότητα υπαγωγής πλέον των εν λόγω οφειλών, οι οποίες αρχικά δεν υπάγονταν στο πεδίο εφαρμογής του νόμου, κρίθηκε επιβεβλημένη από το νομοθέτη, προκειμένου να επιτευχθεί ο προστατευτικός σκοπός των ρυθμίσεων του νόμου 3869/2010, που είναι η απαλλαγή του οφειλέτη από τα χρέη του και η επάνοδός του στην οικονομική και κοινωνική ζωή. Μάλιστα, σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου, και κατ` εξαίρεση της αρχής της καθολικότητας, δίδεται η δυνατότητα στον οφειλέτη να επιλέξει τη ρύθμιση που θα ακολουθήσει ως προς τις εν λόγω οφειλές, καθώς ο οφειλέτης που έχει ρυθμίσει καθ` οιονδήποτε τρόπο τις ανωτέρω οφειλές κάνοντας χρήση ενός άλλου θεσμικού πλαισίου, θα πρέπει να εγκαταλείψει την εν λόγω ρύθμιση, εφόσον επιθυμεί να υπαχθεί στις διατάξεις του νόμου 3869/2010, όπως τροποποιήθηκαν, καλούμενος ο ίδιος να σταθμίσει τυχόν επιπτώσεις που συνεπάγεται η μη προσήκουσα καταβολή των υποχρεώσεων αυτών. Κατά τα ως άνω, ουδόλως θίγεται με την εισαγωγή της ανωτέρω διάταξης η εγγύηση του θεσμού της κοινωνικής ασφάλισης, όπως αυτή εξειδικεύεται στην αρχή της προστασίας του ασφαλιστικού κεφαλαίου και της οικονομικής βιωσιμότητας των φορέων κοινωνικής ασφάλισης με τη δημιουργία εντονότατων προβλημάτων στην οικονομική τους βιωσιμότητα, καθώς η είσπραξη των εν λόγω οφειλών είναι λίαν επισφαλής, αν όχι αδύνατη, και οι φορείς δεν δύνανται να στηρίζουν σε αυτές τη βιωσιμότητα τους. Η περικοπή οφειλών υπερχρεωμένων ήδη πολιτών δεν στερεί τους φορείς κοινωνικής ασφάλισης από αναγκαίους πόρους, όταν η αβεβαιότητα είσπραξης σε σχέση με τη δυνατότητα εξοφλήσεως είναι ιδιαίτερα υψηλή. Άλλωστε, ο υπερχρεωμένος οφειλέτης ακριβώς λόγω της ιδιότητας του δεν θα μπορούσε να ανταπεξέλθει ούτως ή άλλως στις υποχρεώσεις του έναντι αυτών, συνεπώς θα οδηγείτο στο ίδια αποτέλεσμα, ήτοι τη συσσώρευση οφειλών μη δυνάμενων να εισπραχθούν και την απώλεια παροχών. Άλλωστε, η ρύθμιση των χρεών του οφειλέτη και η ενδεχόμενη απαλλαγή του από αυτά δεν επέρχεται αμέσως συνεπεία της αιτήσεως του, αλλά τίθεται σειρά προϋποθέσεων, με συμμετοχή στη διαδικασία και των πιστωτών. Η δε απαλλαγή του οφειλέτη από τα χρέη συνιστά την κατάληξη μιας διαδικασίας, συνδυαζόμενη ενδεχομένως με τη ρευστοποίηση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη (ΜΠρΑθ 9556/2019 – Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος).

Δια του μοναδικού λόγου της εφέσεώς του, ο εκκαλών ισχυρίζεται ότι η ρύθμιση των οφειλών των φυσικών προσώπων, όταν προκύπτει από ασφαλιστικές εισφορές, είναι συνταγματική. Σύμφωνα και με τα διαλαμβανόμενα στην ανωτέρω νομική σκέψη, προκύπτει ότι η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 γ` του Ν. 3869/2010, δια της οποίας υπάγονται σε ρύθμιση με τον νόμο των υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και οι ασφαλιστικές εισφορές δεν είναι αντισυνταγματική, εφόσον διασφαλίζει την μερική έστω αποπληρωμή των εισφορών και δεν μπορεί να είναι το μόνο χρέος που εισάγεται ενώπιον δικαστηρίου προς ρύθμιση. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που απέρριψε ως μη νόμιμη την αίτηση ως προς τους τρίτο και τέταρτο των καθ’ ων έσφαλε και δεκτού γενομένου του σχετικού λόγου εφέσεως, σύμφωνα και με τα διαλαμβανόμενα στην ανωτέρω νομική σκέψη, πρέπει να εξαφανιστεί η πρωτοβάθμια απόφαση και αφού κρατηθεί η υπόθεση, να δικαστεί επί της ουσίας.

Με τη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του ν. 3869/2010 ορίζεται ότι “φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες) δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών αυτών και απαλλαγή. Την ύπαρξη δόλου αποδεικνύει ο πιστωτής”. Σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη, απαραίτητη προϋπόθεση για την υπαγωγή στο ρυθμιστικό πεδίο εφαρμογής του ν. 3869/2010 είναι ο οφειλέτης να έχει περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών του. Ο ν. 3869/2010 θεωρεί δεδομένη την έννοια του δόλου από τη γενική θεωρία του αστικού δικαίου. Στο πεδίο του τελευταίου ο δόλος, ως μορφή πταίσματος, προβλέπεται στη διάταξη του άρθρου 330 ΑΚ, με την οποία ορίζεται ότι “ο οφειλέτης ενέχεται, αν δεν ορίστηκε κάτι άλλο, για κάθε αθέτηση της οχρέωσής του από δόλο ή αμέλεια, δική του ή των νόμιμων αντιπροσώπων του. Αμέλεια υπάρχει όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές”. Η εν λόγω διάταξη θεσπίζει δύο μορφές πταίσματος, το δόλο και την αμέλεια. Ενώ όμως δίνει ορισμό της αμέλειας, τον προσδιορισμό του δόλου αφήνει στην επιστήμη και τη νομολογία. Η έννοια του δόλου, όπως γίνεται δεκτή και στο πεδίο του αστικού δικαίου, συμπίπτει με εκείνη του άρθρου 27 παρ. 1 ΠΚ, που ορίζει ότι “με δόλο (με πρόθεση) πράττει όποιος θέλει την παραγωγή των περιστατικών που κατά το νόμο απαρτίζουν την έννοια κάποιας αξιόποινης πράξης· επίσης όποιος γνωρίζει ότι με την πράξη του ενδέχεται να παραχθούν αυτά τα περιστατικά και το αποδέχεται”. Η τελευταία αυτή διάταξη διακρίνει το δόλο σε άμεσο και ενδεχόμενο. Ορίζει δε ότι με άμεσο δόλο πράττει αυτός που “θέλει” την παραγωγή του εγκληματικού αποτελέσματος, καθώς και εκείνος που δεν επιδιώκει μεν αυτό, προβλέπει όμως ότι τούτο αποτελεί αναγκαία συνέπεια της πράξης του και, παρά ταύτα, δεν αφίσταται αυτής. Αντίθετα, με ενδεχόμενο δόλο πράττει εκείνος που προβλέπει το εγκληματικό αποτέλεσμα ως δυνατή συνέπεια της πράξης του και το “αποδέχεται”. Η διάταξη αυτή ισχύει και για τις ενοχές άλλων κλάδων του ενοχικού δικαίου και έτσι αποκτά γενικότερη σημασία που ξεπερνά το πλαίσιο της ευθύνης από προϋφιστάμενη ενοχή. Περαιτέρω, από τη διατύπωση της παρ. 1 εδάφ. α` του άρθρου 1 του ν. 3869/2010 προκύπτει ότι το στοιχείο του δόλου αναφέρεται στην “περιέλευση” του οφειλέτη σε κατάσταση μόνιμης αδυναμίας πληρωμών. Επομένως, το στοιχείο του δόλου δύναται να συντρέχει, τόσο κατά το χρόνο ανάληψης της οφειλής, όσο και κατά το χρόνο μετά την ανάληψη της τελευταίας. Ο δόλος πρέπει να αντιμετωπίζεται κατά τον ίδιο τρόπο, είτε είναι αρχικός είτε είναι μεταγενέστερος. Το κρίσιμο ζήτημα είναι το περιεχόμενο του δόλου και όχι ο χρόνος που αυτός εκδηλώθηκε. Στην περίπτωση της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 3869/2010, ο οφειλέτης ενεργεί δολίως όταν με τις πράξεις ή παραλείψεις του επιδιώκει την αδυναμία των πληρωμών του ή προβλέπει ότι οδηγείται σε αδυναμία πληρωμών και δεν αλλάζει συμπεριφορά, αποδεχόμενος το αποτέλεσμα αυτό. Ειδικότερα, πρόκειται για τον οφειλέτη εκείνον ο οποίος καρπούται οφέλη από την υπερχρέωσή του με την απόκτηση κινητών ή ακινήτων, πλην όμως είτε γνώριζε κατά την ανάληψη των χρεών ότι είναι αμφίβολη η εξυπηρέτησή τους είτε από δική του υπαιτιότητα βρέθηκε μεταγενέστερα σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών.

Συνεπώς, η εξαιτίας του δόλου μόνιμη αδυναμία του οφειλέτη δεν είναι αναγκαίο να εμφανιστεί μετά την ανάληψη του χρέους αλλά μπορεί να υπάρχει και κατά την ανάληψη αυτού, όταν δηλαδή ο οφειλέτης ήδη από την αρχή, αναλαμβάνοντας το χρέος, γνωρίζει ότι με βάση τα εισοδήματά του και τις εν γένει ανάγκες του δεν μπορεί να το εξυπηρετήσει. Περίπτωση ενδεχόμενου δόλου συντρέχει και όταν ο οφειλέτης συμφωνεί με ικανό αριθμό πιστωτικών ιδρυμάτων την απόλαυση μεγάλου αριθμού τραπεζικών προϊόντων, προβλέποντας ως ενδεχόμενο ότι ο υπερδανεισμός του με βάση τις υφιστάμενες ή ευλόγως αναμενόμενες μελλοντικές οικονομικές του δυνατότητες, σε συνδυασμό με το ύψος των οφειλών του, θα τον οδηγήσει σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών και όμως αποδέχεται το αποτέλεσμα αυτό. Αξίωση πρόσθετων στοιχείων για τη συγκρότηση του δόλου στο πρόσωπο του οφειλέτη κατά την ανάληψη του χρέους, όπως είναι η εξαπάτηση των υπαλλήλων του πιστωτικού ιδρύματος ή η παράλειψη του πιστωτικού ιδρύματος να προβεί στις αναγκαίες έρευνες της πιστοληπτικής ικανότητας του δανειολήπτη, δεν ανταποκρίνεται στο πνεύμα του νόμου. Ο δόλος του οφειλέτη στη μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών χρεών του περιορίζεται στην πρόθεσή του και μόνο, δηλαδή σε ένα υποκειμενικό στοιχείο, χωρίς να είναι ανάγκη προσθήκης και άλλων αντικειμενικών στοιχείων όπως είναι η εξαπάτηση των υπαλλήλων του πιστωτικού ιδρύματος και η παράλειψη, από την πλευρά των τελευταίων, να ενεργήσουν την αναγκαία έρευνα, πριν χορηγήσουν την πίστωση, της πιστοληπτικής ικανότητας του δανειολήπτη, πράγμα το οποίο, άλλωστε, δεν ανταποκρίνεται στο πνεύμα του νόμου (ΑΠ 515/2018). Από το συνδυασμό των προαναφερόμενων συνάγεται ότι για να είναι ορισμένη και επομένως παραδεκτή, κατά το άρθρο 262 ΚΠολΔ, η ένσταση της πιστώτριας Τράπεζας ότι ο οφειλέτης περιήλθε σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων των προς αυτήν χρηματικών οφειλών από ενδεχόμενο δόλο, με την έννοια ότι συμφώνησε με ικανό αριθμό πιστωτικών ιδρυμάτων την απόλαυση μεγάλου αριθμού τραπεζικών προϊόντων, παρότι πρόβλεπε ως ενδεχόμενο ότι ο υπερδανεισμός του, με βάση τις υφιστάμενες ή ευλόγως αναμενόμενες μελλοντικές οικονομικές του δυνατότητες, σε συνδυασμό με το ύψος των οφειλών του, θα τον οδηγούσε σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών και παρά ταύτα αποδέχθηκε το αποτέλεσμα αυτό, πρέπει να αναφέρει: α) τα τραπεζικά προϊόντα που ο οφειλέτης συμφώνησε, το αρχικό και τελικό ύψος αυτών, β) το χρόνο που τα συμφώνησε, γ) τις οικονομικές δυνατότητες αυτού κατά το χρόνο δημιουργίας των οφειλών ή τις ευλόγως αναμενόμενες μελλοντικές οιονομικές του δυνατότητες, καθώς και δ) ότι, με βάση τα ως άνω οικονομικά δεδόμένα, πρόβλεπε ως ενδεχόμενο ότι ο υπερδανεισμός του θα τον οδηγούσε σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών και παρά ταύτα αποδέχθηκε το αποτέλεσμα αυτό (ΑΠ 515/2018, ΑΠ 1174/2019 – Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος).

Στην προκειμένη περίπτωση, οι δεύτερη και τρίτη των εφεσίβλητων, με τις προτάσεις τους στον πρώτο βαθμό, προέβαλαν την ένσταση υπάρξεως δολιότητας στο πρόσωπο του αιτούντος, εκθέτοντας ότι αυτός προέβη σε αλόγιστο υπερδανεισμό, ο οποίος υπερέβαινε τις δυνατότητες του οικογενειακού εισοδήματος και προϋπολογισμού του, έτσι ώστε, ήδη κατά τη λήψη των δανείων, να μην είναι σε θέση να τα αποπληρώσει σε βάθος χρόνου. Ο ισχυρισμός αυτός είναι πρωτίστως αόριστος, καθόσον δεν προτείνονται με σαφήνεια και πληρότητα τα γεγονότα που θεμελιώνουν την στηριζόμενη στη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 εδ. α` του ν. 3869/2010 ένσταση της δολιότητας, καίτοι βαρύνονται με την προβολή και απόδειξή τους οι πιστωτές. Ειδικότερα, δεν αναφέρεται πότε ο αιτών ανέλαβε κάθε δανειακή του υποχρέωση και ποιο το ύψος της ούτε τα εισοδήματά του κατά το συγκεκριμένο χρόνο, ώστε συγκρινόμενα να θεμελιώνεται αδυναμία εξυπηρέτησης των δανείων και εν γένει των οφειλών του, με βάση τις υφιστάμενες τότε αλλά και δυνάμενες να προβλεφθούν μελλοντικές οικονομικές του δυνατότητες. Επίσης, δεν αναφέρονται μεταγενέστερα περιστατικά, τα οποία συγκροτούν δική του υπαιτιότητα για την περιέλευσή του σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών περιστατικά δηλαδή τέτοια, τα οποία συνετέλεσαν στο να οδηγηθούν σε αυτήν την κατάσταση, τα οποία γνώριζε ή μπορούσε να προβλέψει.

Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010 «Φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες) δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών αυτών και απαλλαγή». Σύμφωνα με το σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα, και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή αυτονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου. Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρο 2 παρ. 3 του ΠτΚ). Από τη ρύθμιση του νόμου αποκλείονται τα φυσικά πρόσωπα που έχουν πτωχευτική ικανότητα. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το αρθρ. 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι επομένως για τους οποίους μάλιστα βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος περί αρμοδιότητος των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας που αποκλείονται από την εφαρμογή του νόμου. Γι` αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώοεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεων τους κατά τρόπο γενικά και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του ΠτΚ και όχι αυτές του ν. 3869/2010. Επομένως, κρίσιμο διάστημα για την εφαρμογή ή μη του νόμου, αποτελεί η ιδιότητα του αιχούντος οφειλέτη ως εμπόρου ή μη, βασικά, κατά τον χρόνο υποβολής της αιτήσεως (Αθ. Κρητικός Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων ν. 3869/2010, 2014 σελ. 39). Παρά την έλλειψη ρητής στο νόμο διάταξης με την οποία εξαιρούνται του χαρακτηρισμού τους ως εμπόρων, με την έννοια του άρθρου 1 ΕμπΝ, «οι μικροέμποροι» όπως αποκαλούνται, τόσο από την επιστήμη όσο και από την νομολογία γίνεται δεκτός ο ως άνω αποκλεισμός (βλ. ΕφΑθ 11433/1995, ΔΕΕ 1996/490, ΕιρΘηβ 18/2011 – ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Κρητικός, Ρύθμιση οφειλών υπερχρεωμένων προσώπων, 2014, σελ. 36 επ., Βενιέρης- Κατσάς, Εφαρμογή του Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, σελ. 67 επ.). Μικροεμπορία ασκούν πρόσωπα που διενεργούν εμπορικές πράξεις κατά το ΒΔ 1835, αλλά δεν δραστηριοποιούνται σε ριψοκίνδυνη κερδοσκοπική διαμεσολάβηση και κατ’ ουσίαν παρέχουν προσωπική εργασία με αντίτιμο κάποια αμοιβή (ΑΠ 1215/2018 – Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος). Η με διαφορετική διατύπωση, είναι πρόσωπα που ασκούν εμπορικές πράξεις και αποκομίζουν από αυτές κέρδος, το οποίο όμως αποτελεί ρισσότερο αμοιβή του σωματικού τους, κόπου και μόχθου και όχι αποτέλεσμα κερδοσκοπικών συνδυασμών και δραστηριότητα που ενέχει οργάνωση κεφαλαίου και εργασίας, λόγω της οποίας υπάρχει κερδοσκοπική εκμετάλλευση των αγοραζόμενων υλών και της εργασίας των χρησιμοποιούμενων τρίτων προσώπων και των μηχανικών ή άλλων εγκαταστάσεων (βλ. ΕφΑθ 5739/2002, ΕπισκΕμπΔ 2003/190).

Περαιτέρω, ο τρίτος εφεσίβλητος επαναφέρει την πρωτοδίκως υποβληθείσα ένσταση απαραδέκτου, λόγω μη ειλικρινούς δηλώσεως του εκκαλούντος, αναφορικά με το παύση της εμπορικής του ιδιότητας, ήτοι ότι αυτός προσδιορίζεται μετά το χρόνο παύσης των πληρωμών του. Ως εκ τούτου, ισχυρίζεται ότι ο εκκαλών είχε την εμπορική ιδιότητα και πτωχευτική ικανότητα, με αποτέλεσμα το απαράδεκτο της αιτήσεώς του. Επ’ αυτών, λεκτέον ότι, η ενασχόληση του αιτούντος με την ως άνω δραστηριότητα του ηλεκτρολόγου, ουδέποτε του προσέδωσε την εμπορική ιδιότητα. Αντίθετα, ο αϊτών είναι φυσικό πρόσωπο που δεν έχει πτωχευτική ικανότητα, διότι η δραστηριότητα που ασκούσε, του προσέδιδε την ιδιότητα του μικροεμπόρου. Ειδικότερα, ο αιτών εργαζόταν αυτοπροσώπως, παρέχοντας δηλαδή την προσωπική του εργασία, χωρίς ποτέ να απασχολήσει εργατικό προσωπικό, ενώ δεν διέθετει και ηλεκτρολογικά προϊόντα προς μεταπώληση, παρά μόνο για την άσκηση της άνω δραστηριότητάς του. Επιπλέον, δεν διαμεσολαβούσε στην κυκλοφορία των οικοδομικών υλικών, κατά τρόπο που να φέρει τα στοιχεία της αβεβαιότητας και του κινδύνου. Δεν υφίσταται, δηλαδή, από την πλευρά του κερδοσκοπική εκμετάλλευση των αγοραζόμενων υλών, καθώς το όποιο κέρδος αποκομίζει από αυτή τη δραστηριότητα, αποτελούσε αμοιβή του σωματικού του κόπου. Η ανωτέρω δραστηριότητα του αιτούντος, του προσδίδει την έννοια του μικροεμπόρου, η οποία δεν εμποδίζει την υπαγωγή του στις διατάζεις του νόμου 3869/2010, σύμφωνα και με τα διαλαμβανόμενα στην ανωτέρω νομική σκέψη. Κατά συνέπεια τούτου, απορρίπτεται ως ουσία αβάσιμος ο ισχυρισμός του ως άνω εφεσίβλητου, ότι ελλείπει η ουσιαστική προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας στο πρόσωπο του αιτούντος, λόγω αυτής του της δραστηριότητας.

Τέλος, ο ισχυρισμός του τρίτου εφεσίβλητου, που προέβαλε περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος του αιτούντος, διότι ο τελευταίος προέβη σε δανεισμό από τα Τραπεζικά ιδρύματα μη βιώσιμης οφειλής, τυγχάνει απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά, πέραν της αόριστης παράθεσής τους, δεν συνιστούν καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος του αιτούντος κατά τα υπό του άρθρου 281 ΑΚ τιθέμενα κριτήρια. Εξάλλου, στη συγκεκριμένη περίπτωση ο αιτών ασκεί νόμιμο δικαίωμά του και το σχέδιο διευθέτησής του, συνιστά πρόταση προς τις πιστώτριές του και δεν δεσμεύει το Δικαστήριο, που θα εκτιμήσει ελεύθερα την πρόταση αυτή με βάση τα σχετικά στοιχεία και τα διδάγματα της κοινής πείρας για τις συνθήκες και τις ανάγκες διαβίωσης του αιτούντος.

Από την ένορκη εξέταση της μάρτυρος του αιτούντος, που εξετάσθηκε ενώπιον του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, η κατάθεση του οποίου περιέχεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης, τα έγγραφα που προσκόμισαν και επικαλούνται οι παριστάμενοι διάδικοι, τα οποία όλα ανεξαιρέτως έλαβε υπ` όψη του το Δικαστήριο, από τα διδάγματα της κοινής πείρας, που λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως (336 παρ. 4 ΚΠολΔ), σε συνδυασμό με την αυτεπάγγελτη έρευνα των γεγονότων (744 ΚΠολΔ) και από την εν γένει προφορική διαδικασία στο ακροατήριο, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: ο αιτών, ηλικίας σήμερα 51 ετών, είναι παντρεμένος με τη ……., ηλικίας 50 ετών και έχουν αποκτήσει δύο τέκνα, τον …….., ηλικίας 26 ετών, ο οποίος εργάζεται ως πυροσβέστης και την ………., ηλικίας 22,5 ετών, φοιτήτρια, όπως προκύπτει από την από 29.05.2017 βεβαίωση οικογενειακής κατάστασης του Τμήματος Αστικής και Δημοτικής Κατάστασης της Διεύθυνσης Αστικής και Δημοτικής Κατάστασης του Υπουργείου Εσωτερικών. Τόσο κατά τον χρόνο κατάθεσης της αίτησης όσο και κατά το χρόνο συζήτησής της, ο αιτών είναι άνεργος, εγγεγραμμένος στα μητρώα ανέργων του ΟΑΕΔ, χωρίς να λαμβάνει επίδομα ανεργίας και ως εκ τούτου στερείται εισοδήματος. Η σύζυγός του εργάζεται τα τελευταία 12 έτη ως υπάλληλος σούπερ-μάρκετ στην εταιρεία «………. ΑΕ.». Το μέσο μηνιαίο εισόδημά της, το οποίο παράλληλα αποτελεί και το μέσο μηνιαίο οικογενειακό τους εισόδημα, ανέρχεται σε 830,00 ευρώ περίπου. Στο παρελθόν, ο αιτών εργαζόταν ως ηλεκτρολόγος-ελεύθερος επαγγελματίας. Ωστόσο, περί τα τέλη του έτους 2010 και αρχές του έτους 2011, διαπιστώθηκε ότι έπασχε από σκλήρυνση κατά πλάκας, οπότε και αυξήθηκαν τα έξοδά του στην προσπάθεια αντιμετώπισης του προβλήματος υγείας που του παρουσιάστηκε, αναγκάστηκε δε να μεταβεί αρκετές φορές σε νοσοκομεία του εξωτερικού, προκειμένου να ακολουθήσει συγκεκριμένη θεραπεία για την καλύτερη αντιμετώπιση του προβλήματος του, με έξοδα, τα οποία κάλυψε από τις αποταμιεύσεις του και της συζύγου του, καταβάλλοντας όμως ταυτόχρονα τις μηνιαίες δόσεις του προς τους πιστωτές του (βλ. και κατάθεση μάρτυρος).

Πλην όμως, δεν μπορούσε να ανταποκριθεί στις επαγγελματικές του υποχρεώσεις, οπότε και την 31.12.2013, προέβη σε διακοπή εργασιών της επιχείρησής του, προκειμένου να αφοσιωθεί στη θεραπεία της πάθησής του. Έκτοτε παραμένει άνεργος. Το δε οικογενειακό τους εισόδημα έχει υποστεί μεγάλη μείωση τα τελευταία χρόνια, λόγω του προαναφερόμενου προβλήματος υγείας και της διακοπής της επαγγελματικής του δραστηριότητας αλλά και της μείωσης των μισθών στον ιδιωτικό τομέα στα πλαίσια της γενικότερης οικονομικής κρίσης που έπληξε τους μισθούς του δημόσιου και ιδιωτικού τομέα, χωρίς αντίθετα να έχει μειωθεί, αναλογικά, το μηνιαίο κόστος διαβίωσης τους, το οποίο συνεχώς αυξάνεται, με βάση την παρούσα οικονομική συγκυρία και τα διδάγματα κοινής πείρας (έκτακτη φορολογία, αύξηση τιμών ειδών πρώτης ανάγκης, ΕΝΦΙΑ κλπ.). Λαμβανομένων υπόψιν όσων κατά τα ανωτέρω αποδείχθηκαν και των εύλογων δαπανών διαβίωσης όπως προσδιορίζονται στην Ε.Ο.Π. της Ελληνικής Στατιστικής Υπηρεσίας, οι οποίες, όμως, λειτουργούν μόνο ως κατευθυντήριες γραμμές (βλ. Βενιέρη/Κατσά, Εφαρμογή του Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, 3η εκδ. 2015, σελ. 498), το Δικαστήριο κρίνει, δυνάμει και των άρθρων 336 § 4 και 744 ΚΠολΔ, ότι το ποσό που προκύπτει ως απολύτως απαραίτητο για τον αιτούντα προς κάλυψη των βασικών βιοτικών αναγκών του και της οικογένειάς του, ήτοι για διατροφή, πληρωμή λογαριασμών (ύδρευσης, ηλεκτρικού ρεύματος, τηλεφωνίας, κοινοχρήστων), για έξοδα θέρμανσης και μετακίνησης, ένδυση- υπόδηση, ιατροφαρμακευτική περίθαλψη, καθώς και για άλλα τυχόν έκτακτα έξοδα, (τα τέκνα τους, ενήλικα πλέον, ενόψει των συνθηκών ηλικίας και ικανότητας προς εργασία δεν εμπίπτουν στην έννοια του προστατευόμενου μέλους (άρθρο 1486 ΑΚ) ανέρχεται συνολικά σε περίπου 700 ευρώ μηνιαίως, με βάση τις συνθήκες διαβίωσης του συγκεκριμένου οφειλέτη. Για τον υπολογισμό του ανωτέρω ποσού, συνεκτιμάται ιδιαίτερα το γεγονός ότι ο οφειλέτης ο οποίος ζητεί να υπαχθεί στις ευεργετικές ρυθμίσεις του νόμου, πρέπει από την πλευρά του να μειώσει στο ελάχιστο τις δαπάνες του μόνο στις απολύτως απαραίτητες και αναγκαίες για το προβλεπόμενο από το νόμο χρονικό διάστημα της ρύθμισης. Όπως δε κατατέθηκε, για την κάλυψη των ανωτέρω αναγκών αλλά και την καταβολή της μηνιαίας δόσης, που ορίστηκε να καταβάλλει ο αιτών με την από 22.09.2017 προσωρινή διαταγή, τον συνδράμουν οικονομικά οι γονείς του, οι οποίοι είναι συνταξιούχοι. Επιπροσθέτως, σε χρόνο προγενέστερο του έτους από την κατάθεση της αίτησης, ο αιτών είχε αναλάβει από τους καθ’ ων τα αναφερόμενα στην αίτηση δάνεια, τα οποία σύμφωνα με το νόμο θεωρούνται με την κοινοποίηση της αίτησης ληξιπρόθεσμα και σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 3 του Ν. 3869/2010 τα ανέγγυα υπολογίζονται με τους νόμιμους τόκους έως την κοινοποίηση της αίτησης, ενώ τα εμπραγμάτως ασφαλισμένα έως την έκδοση απόφασης. Συγκεκριμένα, οφείλει: 1. προς την 1η των καθ’ ων πιστώτρια, όπως προκύπτει από την από 10.01.2017 αναλυτική βεβαίωση οφειλών, σε συνδυασμό με τις προσκομιζόμενες δανειακές συμβάσεις: α. ως οφειλέτης, δυνάμει της υπ’ αρ ……… σύμβασης στεγαστικού δανείου με αριθμό λογαριασμού …………(καταγγελμένη), ποσό 172.763,49 ευρώ (απαίτηση εμπραγμάτως εξασφαλισμένη με εγγραφή προσημείωσης υποθήκης επί της κύριας κατοικίας του, ιδιοκτησίας του), β. ως οφειλέτης, δυνάμει της υπ’ αρ ……….. σύμβασης στεγαστικού δανείου, με αριθμό λογαριασμού ………..(καταγγελμένη), ποσό 106.181,96 ευρώ (απαίτηση εμπραγμάτως εξασφαλισμένη με εγγραφή προσημείωσης υποθήκης επί της κύριας κατοικίας του), γ. ως οφειλέτης, δυνάμει σύμβασης πιστωτικής κάρτας, με αριθμό λογαριασμού …………. (καταγγελμένη), ποσό 5.440,68 ευρώ, δ. ως οφειλέτης, δυνάμει σύμβασης πιστωτικής   κάρτας, με αριθμό λογαριασμού …………. (καταγγελμένη), ποσό 33.140,13 ευρώ, ε. ως οφειλέτης, δυνάμει της υπ’ αρ ………. σύμβασης καταναλωτικής πίστης, με αριθμό λογαριασμού ……….. (καταγγελμένη), ποσό 16.626,40 ευρώ, στ. ως οφειλέτης δυνάμει της υπ’ αρ. ……….σύμβασης καταναλωτικής πίστης, με αριθμό λογαριασμού …………. (καταγγελμένη), ποσό 17.158,43 ευρώ, ζ. ως οφειλέτης, δυνάμει της υπ’ αρ ………σύμβασης καταναλωτικής κτίστης, με αριθμό λογαριασμού …………. (καταγγελμένη), ποσό 164,04 ευρώ, η. ως οφειλέτης, δυνάμει της υπ` αρ ……….σύμβασης στεγαστικής πίστης, με αριθμό λογαριασμού ………… (καταγγελμένη), ποσό 3.945,62 ευρώ, θ. ως οφειλέτης, δυνάμει της υπ` αρ ………… σύμβασης στεγαστικής πίστης, με αριθμό λογαριασμού ……………(καταγγελμένη), ποσό 1.413,07 ευρώ, ι. ως οφειλέτης, δυνάμει της υπ` αρ. ………… σύμβασης καταναλωτικής πίστης, με αριθμό λογαριασμού ………..(καταγγελμένη), ποσό 192,33 ευρώ, ια. ως οφειλέτης, δυνάμει της υπ` αρ ……….. σύμβασης καταναλωτικής πίστης, με αριθμό λογαριασμού …………..ποσό 102,23 ευρώ και ιβ. ως οφειλέτης, δυνάμει της υπ` αρ ………….σύμβασης καταναλωτικής πίστης, με αριθμό λογαριασμού …………..ποσό 270,71 ευρώ, και συνολικά το ποσό των 357.399,09 ευρώ, 2. Προς τη 2η των καθ` ων πιστώτρια, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη από 16.01.2017 αναλυτική βεβαίωση οφειλών: α. ως οφειλέτης, δυνάμει του με αριθμό λογαριασμού …………ελεύθερου δανείου, ποσό 16.268,63 ευρώ (ληξιπρόθεσμη οφειλή) και β. ως οφειλέτης δυνάμει της με αρ. λογ. ……….. πιστωτικής κάρτας, ποσό 7.727,32 ευρώ (ληξιπρόθεσμη οφειλή και συνολικά το ποσό των 23.995,95 ευρώ, 3. Προς τον τρίτο των καθ` ων-εφεσίβλητο, το ποσό των 43.591,20 ευρώ και 4. Προς την τέταρτη των καθ` ων-εφεσίβλητη, το ποσό των 27.263,57 ευρώ. Η συνολική του δε οφειλή ανέρχεται στο ποσό των 452.249,81 ευρώ.

Όσον αφορά τα περιουσιακά στοιχεία του αιτούντος, από τις προσκομιζόμενες δηλώσεις περιουσιακής κατάστασης και συμβολαιογραφική πράξη, αποδείχθηκε ότι έχει την πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή ενός διώροφου διαμερίσματος, με στοιχεία πίνακα «…….», συνολικής μικτής επιφάνειας 116 τ.μ., αποτελούμενο από ισόγειο 58 τ.μ. και όροφο 58 τ.μ., που αποτελεί τμήμα οριζόντιας ιδιοκτησίας σε οικοδομή ανεγερθείσα επί ενός οικοπέδου, κειμένου εντός της πόλεως Ρόδου και επί της οδού ………. Το συγκεκριμένο ακίνητο αποτελεί την κύρια κατοικία της οικογένειάς του. Το απέκτησε δε, δυνάμει του υπ` αριθ. ……./01.06.2006 συμβολαίου αγοραπωλησίας της συμβολαιογράφου Ρόδου, …………. και η αντικειμενική του αξία ανέρχεται στο ποσό των 89.523,00 ευρώ (βλ. ΕΝΦΙΑ 2016). Περαιτέρω, ως προς την κινητή περιουσία του αιτούντος, στη φορολογική του δήλωση (Ε1) φαίνεται ότι έχει στην πλήρη κυριότητά του ένα ΙΧΕ αυτοκίνητο, με αριθμό κυκλοφορίας …….., εργοστασιακής κατασκευής ……….εμπορικής ονομασίας ……….με ημερομηνία πρώτης κυκλοφορίας το 20Ό4, του οποίου η σημερινή εμπορική αξία εκτιμάται στο ποσό των 500,00 ευρώ (αξία ανταλλακτικών), για το οποίο όμως, ήδη από την 21.09.2006, έχουν κατατεθεί πινακίδες και άδεια κυκλοφορίας στην αρμόδια Δ.Ο.Υ., αφού έχει καταστραφεί ολοσχερώς λόγω ατυχήματος και δεν χρησιμοποιείται ούτε πρόκειται να χρησιμοποιηθεί στο μέλλον. Πέραν αυτών, δεν διαθέτει άλλο περιουσιακό στοιχείο.

Ο αιτών αρχικά ήταν συνεπής στην αποπληρωμή των δανειακών του υποχρεώσεων. Το σοβαρό πρόβλημα υγείας όμως, που του παρουσιάστηκε ξαφνικά, όπως προαναφέρθηκε και τον οδήγησε σε μεγάλες ιατρικές δαπάνες, η παύση των εργασιών της επιχείρησής του λόγω της σωματικής του αδυναμίας να τη συνεχίσει, η συνεχιζόμενη έκτοτε ανεργία του, αφού αδυνατεί να εξεύρει εργασία που να προσιδιάζει στις ιδιαίτερες ανάγκες του, η φοίτηση της κόρης του σε πανεπιστήμιο εκτός Ρόδου και η μείωση των μηνιαίων αποδοχών της συζύγου του, είχαν σαν αποτέλεσμα να αντιμετωπίζει δυσχέρεια και να αδυνατεί να ανταπεξέλθει στις οικονομικές του υποχρεώσεις προς τις καθ` ων πιστώτριές του καθόσον το οικογενειακό μηνιαίο εισόδημά του, από το ποσό των 2.000,00 ευρώ κατά το χρόνο έναρξης της δανειοδότησής του (2006), μειώθηκε στο ποσό των 850,00 ευρώ κατά το έτος 2015, ενώ έβαινε μειούμενο και κατά τα επόμενα έτη, μέχρι την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης. Η δε ανάληψη των δανειακών του υποχρεώσεων έγινε σε χρονικό διάστημα που τα εισοδήματά του ήταν αυξημένα και μπορούσε να είναι συνεπής στην εξυπηρέτησή τους, μη δυνάμενος να προβλέψει τις επερχόμενες δυσμενείς οικονομικές συνθήκες και το πρόβλημα υγείας του. Συνεπεία των ανωτέρω, η σχέση μεταξύ ρευστότητας και των οφειλών του αιτούντος κατά την τρέχουσα χρονική περίοδο είναι αρνητική, χωρίς να αναμένεται να βελτιωθεί στο εγγύς μέλλον, λόγω της αρνητικής οικονομικής συγκυρίας, των πολύ χαμηλών εισοδημάτων του και των συνεχώς αυξανομένων δανειακών του υποχρεώσεων.

Περαιτέρω, το Δικαστήριο κρίνει ότι η ρύθμιση των χρεών του αιτούντος θα γίνει με μηνιαίες καταβολές επί τρία χρόνια, κατά τη διάταξη της παρ. 12 του άρθρου 8 του ν. 3869/2010. Ειδικότερα, ο αιτών-εκκαλών (3) ετών, ήτοι σε 36 (τριάντα έξι) ισόποσες μηνιαίες δόσεις των 300,00 ευρώ, καταβλητέες εντός του πρώτου δεκαημέρου εκάστου μηνός, το ποσό των 10.800,00 ευρώ, συμμέτρως διανεμόμενες στις απαιτήσεις των καθ’ ων- εφεσίβλητων.

Σε κάθε δε επιμέρους οφειλή του έναντι εκάστου πιστωτή – καθ’ ης η αίτηση αναλογούν τα εξής ποσά: 1. Για την πρώτη εφεσίβλητη, το ποσό των 225,00 ευρώ, 2. Για τη δεύτερη εφεσίβλητη, το ποσό των 21,00 ευρώ, 3. Για τον τρίτο εφεσίβλητο, το ποσό των 30,00 ευρώ και 4. Για την τέταρτη εφεσίβλητη, το ποσό των 24,00 ευρώ. Συνεπώς, πρέπει να ρυθμιστούν οι οφειλές του αιτούντος κατά πρώτο λόγο με μηνιαίες καταβολές των ως άνω ποσών, απευθείας στους πιστωτές του, από τα εισοδήματά του επί τρία έτη, συμφώνως με τα οριζόμενα στη διάταξη του άρθρου 8 παρ. 2 του νόμου, με αφετηρία την 1η εργάσιμη ημέρα του πρώτου μήνα αμέσως μετά τη δημοσίευση της παρούσας απόφασης. Μετά την καταβολή των ανωτέρω ποσών, θα έχει καταβληθεί έναντι της συνολικής οφειλής του αιτούντος, το ποσό των 10.800 ευρώ, με αποτέλεσμα το μεγαλύτερο μέρος των ληξιπρόθεσμων οφειλών του, ήτοι (452.249,81 – 10.800,00) = 441.449,81 ευρώ, να παραμένει ακόμη ανεξόφλητο.

Εν συνεχεία, η κατ’ άρθρο 8 παρ. 2 του ν. 3869/2010 παραπάνω ρύθμιση θα συνδυαστεί με την προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 2 του ν. 3869/2010 ρύθμιση, εφόσον με τις καταβολές της πρώτης ρύθμισης δεν επέρχεται εξόφληση των απαιτήσεων των τρίτου και τέταρτης των καθ’ ων πιστωτών και είχε υποβληθεί αίτημα εξαίρεσης της ανήκουσας στον αιτούντα κύριας κατοικίας, που έχει ήδη εξαιρεθεί από την εκποίηση καθώς όπως κρίθηκε δυνάμει της υπ’ αριθ. 148/2019 απόφασης του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου για την ένταξη της κατοικίας της στη ρύθμιση του άρθρ. 9 παρ. 2 για εξαίρεση από την εκποίηση. Σύμφωνα δε με την ανωτέρω διάταξη, προκειμένου να καθορισθεί το ποσό που υποχρεούται να καταβάλει ο οφειλέτης για τη διάσωση της κύριας κατοικίας του, θα πρέπει αφενός να ληφθεί υπόψη η μέγιστη δυνατότητα αποπληρωμής του και αφετέρου το ότι θα καταβάλλει τέτοιο ποσό ώστε οι πιστώτριές του να βρίσκονται στην ίδια οικονομική θέση σε σύγκριση με την ικανοποίησή τους από τυχόν εκποίηση της κατοικίας από αναγκαστική εκτέλεση. Συνεπώς, σημασία πλέον για το τι θα καταβάλλει ο οφειλέτης για τη διάσωση της κύριας κατοικίας του έχει το εκτιμώμενο ποσό του πλειστηριάσματος, βάσει της τρέχουσας εμπορικής αξίας του ακινήτου, αφαιρουμένων των εξόδων της εκτέλεσης, ενώ η τιμή πρώτης προσφοράς για τον πλειστηριασμό ακινήτου ορίζεται η εμπορική του αξία (βλ. αρθρ. 993 παρ. 2 εδ. γ` και 995 παρ. 1 εδ. δ` ΚΠολΔ καθώς και Π.Δ. 59/2016 και υπ’ αριθ. 54/2015 Απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής της Τράπεζας της Ελλάδος). Για τη διάσωση λοιπόν της κύριας κατοικίας του, ο αϊτών θα πρέπει να καταβάλει ποσό που θα ελάμβαναν οι πιστωτές του, σε περίπτωση αναγκαστικής εκτέλεσης, ήτοι ποσό που αντιστοιχεί στην εμπορική αξία της κύριας κατοικίας του (βλ. αρθρ. 993 παρ. 2 εδ. γ` και 995 παρ. 1 εδ. δ` ΚΠολΔ), αφαιρουμένων των εξόδων της αναγκαστικής εκτέλεσης. Δεδομένου ότι ο αιτών προσκόμισε σύμφωνα με την υπ’ αριθ. 54/15-12- 2015 Πράξη της Εκτελεστικής Επιτροπής της Τράπεζας της Ελλάδος, εκτίμηση σχετικά με το εκτιμώμενο ποσό του πλειστηριάσματος της κύριας κατοικίας του, το οποίο ανέρχεται στο ποσό των 113.000,00 ευρώ, το οποίο αναλύεται σε 115.000,00 ευρώ εκτιμώμενη εμπορική αξία κύριας κατοικίας – 2.000,00 ευρώ έξοδα εκτέλεσης.

Λαμβανομένης υπόψη της οικονομικής δυνατότητας του αιτούντος αλλά και της ηλικίας του, ορίζονται μηνιαίες καταβολές επί 360 μήνες, ήτοι επί 30 έτη, που θα αρχίσουν την 1η εργάσιμη ημέρα του 1ου μήνα μετά τη λήξη των καταβολών επί τριετία της προηγούμενης ρύθμισης, θα είναι δε καταβλητέες μέσα στο πρώτο δεκαπενθήμερο έκαστου μηνάς και κάθε μηνιαία καταβολή θα ανέρχεται στο ποσό των (113.000,00 : 360) 313,89 ευρώ.

Το ως άνω ποσό θα καταβληθεί συμμέτρως στους πιστωτές του και ειδικότερα: 1. Για την πρώτη εφεσίβλητη, το ποσό των 235,89 ευρώ, 2. Για την δεύτερη εφεσίβλητη, το ποσό των 22,00 ευρώ, 3. Για τον τρίτο εφεσίβλητο, το ποσό των 31 ευρώ και 4. Για την τέταρτη εφεσίβλητη, το ποσό των 25,00 ευρώ. Παράλληλα, θα πρέπει να του χορηγηθεί περίοδος χάριτος τριών ετών, ώστε να μη συμπέσει η τελευταία αυτή ρύθμιση με την πιο πάνω των καταβολών επί τριετία. Η καταβολή των παραπάνω δόσεων θα γίνει εντόκως, αλλά χωρίς ανατοκισμό, με το μέσο επιτόκιο στεγαστικού δανείου που θα ισχύει κατά το χρόνο της αποπληρωμής, σύμφωνα με το στατιστικό δελτίο της Τράπεζα της Ελλάδος αναπροσαρμοζόμενο με επιτόκιο αναφοράς αυτό των Πράξεων Κύριας Αναχρηματοδότησης της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας. Ο τόκος θα συμπεριλαμβάνεται στην δόση που ορίσθηκε και δεν θα προστίθεται σε αυτήν. Επισημαίνεται ότι ο οφειλέτης μπορεί να υποβάλει αίτηση στο Ελληνικό Δημόσιο για τη μερική κάλυψη του ποσού της μηνιαίας καταβολής του σχεδίου διευθέτησης οφειλών του άρθρου 9 το οποίο ορίζει η δικαστική απόφαση, ενημερώνοντας σχετικά τους πιστωτές. Από το σκέλος αυτό της ρύθμισης θα ικανοποιηθούν, προνομιακά, με βάση την αρχή της χρονικής , προτεραιότητας, οι απαιτήσεις των πιστωτριών Τραπεζών, που απορρέουν από τις ως άνω δανειακές συμβάσεις, οι οποίες είναι εμπραγμάτως ασφαλισμένες με προσημείωση υποθήκης πρώτης τάξης επί της ως άνω κατοικίας. Η απαίτηση αυτή, μετά το πέρας της προηγούμενης ρύθμισης, δηλαδή μετά τις καταβολές επί τριετία, θα έχει διαμορφωθεί, στο ποσό των (441.449,81 – 113.000,00) 328.449,81 ευρώ. Συνεπώς, με την τήρηση της παραπάνω ρύθμισης, η οποία θα επιφέρει την μερική εξόφληση της οφειλής του εκκαλούντος, θα επέλθει απαλλαγή από το υπόλοιπο των χρεών του, καθώς δεν μπορεί να ικανοποιηθεί το υπόλοιπο της απαίτησης των πιστωτριών, γιατί δεν μπορεί από το νόμο να επιβληθεί άλλη υποχρέωση στους αιτούντες.

Κατά συνέπεια των παραπάνω, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση ως βάσιμη και στην ουσία της και να ρυθμιστούν τα χρέη του εκκαλούντος, με σκοπό την απαλλαγή του, με την τήρηση των όρων της ρύθμισης, εξαιρουμένης της εκποίησης της κύριας κατοικίας του, σύμφωνα με όσα ειδικότερα ορίζονται στο διατακτικό. Δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 6 του Ν. 3869/2010 που ισχύει και στη δευτεροβάθμια δίκη. Επιπλέον, παράβολο ερημοδικίας για τις απολειπόμενες εφεσίβλητες δεν ορίζεται, επειδή δεν προβλέπεται στο νόμο το ένδικο βοήθημα της ανακοπής ερημοδικίας κατά της παρούσας απόφασης. Ενόψει δε της (μερικής) παραδοχής της έφεσης πρέπει, σύμφωνα με την πρόβλεψη του άρθρου 495 § 3 ΚΠολΔ, να διαταχθεί η επιστροφή του παράβολου στον εκκαλούντα.

                                                                 ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ ερήμην των πρώτης και δεύτερης εφεσίβλητης και αντιμωλία των λοιπών διαδίκων.

ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και στην ουσία την έφεση.

ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την υπ’ αριθ. 57/2020 οριστική απόφαση του Ειρηνοδικείου Ρόδου, που εκδόθηκε κατά τη διαδικασία της Εκούσιας δικαιοδοσίας.

(…)

ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει την αίτηση.

ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ τον αιτούντα, για χρονικό διάστημα τριών ετών, με αφετηρία την 1η εργάσιμη ημέρα του πρώτου μήνα αμέσως μετά τη δημοσίευση της παρούσας απόφασης, να καταβάλει συμμέτρως στους πιστωτές του το ποσό των 300,00 ευρώ μηνιαίως και ειδικότερα: 1. Στην πρώτη εφεσίβλητη, το ποσό των 225,00 ευρώ, 2. Στη δεύτερη εφεσίβλητη, το ποσό των 21,00 ευρώ, 3. Στον τρίτο εφεσίβλητο, το ποσό των 30,00 ευρώ και 4. Στην τέταρτη εφεσίβλητη, το ποσό των 24,00 ευρώ.

ΕΞΑΙΡΕΙ της εκποίησης την κύρια κατοικία του αιτούντος, ήτοι διώροφο διαμέρισμα, με στοιχεία πίνακα «…….», συνολικής μικτής επιφάνειας 116 τ.μ., αποτελούμενο από ισόγειο 58 τ.μ. και όροφο 58 τ.μ., που αποτελεί τμήμα οριζόντιας ιδιοκτησίας σε οικοδομή ανεγερθείσα επί ενός οικοπέδου, κειμένου εντός της πόλεως Ρόδου και επί της οδού ………..

ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ τον αιτούντα να καταβάλει για τη διάσωση της κατοικίας του, συμμέτρως στους πιστωτές του, το ποσό των 113.000,00 ευρώ, η αποπληρωμή του οποίου θα γίνει σε 30 χρόνια με τριακόσιες εξήντα (360) ισόποσες μηνιαίες δόσεις των 313,89 ευρώ εκάστη και ειδικότερα: 1. Στην πρώτη εφεσίβλητη, το ποσό των 235,89 ευρώ, 2. Στη δεύτερη εφεσίβλητη, το ποσό των 22,00 ευρώ, 3. Στον τρίτο εφεσίβλητο, το ποσό των 31 ευρώ και 4. Στην τέταρτη εφεσίβλητη, το ποσό των 25,00 ευρώ. Η καταβολή των μηνιαίων αυτών δόσεων θα ξεκινήσει την 1η εργάσιμη ημέρα του 1ου μήνα μετά τη λήξη των καταβολών επί τριετία της προηγούμενης ρύθμισης και θα γίνει εντόκως, αλλά χωρίς ανατοκισμό, με το μέσο επιτόκιο στεγαστικού δανείου που θα ισχύει κατά το χρόνο της αποπληρωμής, σύμφωνα με το στατιστικό δελτίο της Τράπεζα της Ελλάδος αναπροσαρμοζόμενο με επιτόκιο αναφοράς αυτό των Πράξεων Κύριας Αναχρηματοδότησης της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας. Ο τόκος θα συμπεριλαμβάνεται στην δόση που ορίσθηκε και δεν θα προστίθεται σε αυτήν.

Αμοιβή μηχανικού για έκδοση άδειας οικοδομής. Συνιστά σύμβαση έργου και όχι παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών. Διαβεβαίωση από τον εναγόμενο μηχανικό για την δυνατότητα έκδοσης οικοδομικής άδειας. Απάντηση από αρμόδια υπηρεσία ότι το παρόν οικόπεδο επειδή δεν έχει πρόσωπο σε προβλεπόμενο δρόμο του σχεδίου πόλης δεν είναι δυνατή η έκδοση οικοδομικής άδειας. Υπαναχώρηση εργοδότη και αίτημα για επιστροφή χρημάτων. Άρνηση μηχανικού να τα επιστρέψει. Υποχρέωση απόδοσης των παροχών με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Εσφαλμένως ο νομικός χαρακτηρισμός από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο της παρούσας σύμβασης ως σύμβασης ανεξάρτητων υπηρεσιών. Δεκτή η έφεση τυπικά και κατ’ ουσία. Υποχρέωση του εναγομένου να καταβάλει στην ενάγουσα τις ληφθείσες παροχές με τους νόμιμους τόκους. (Αρ. αποφ. 223/2018 Μον.Πρ.Ροδ. δημοσιευμένη στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)

Αριθμός απόφασης: 223/2018

                                               ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΡΟΔΟΥ

ΣΥΓKPOTHΘHKE από τη Δικαστή Ευγενία Παναγιωτίδου, Πρωτοδίκη, την οποία όρισε η Πρόεδρος Πρωτοδικών Ρόδου και από την Γραμματέα Ε.Π.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια, στο ακροατήριό του, στις 22 Φεβρουάριου 2018, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ των:

ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ-ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ: …. του … η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Γεωργίου Λαμπαδάκη (AM ΔΣΡ 414), ο οποίος κατέθεσε προτάσεις

ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΥ-ΕΝΑΓΟΜΕΝΟΥ: …. του …, ο οποίος παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου του, Α.Β. ….., η οποία κατέθεσε προτάσεις.

(………….)

Στη μεταξύ του εργολάβου – μηχανικού και του εργοδότη σύμβαση έργου εφαρμόζονται και οι διατάξεις των άρθρων 681 επόμ. του ΑΚ. μεταξύ των οποίων και η διάταξη του άρθρου 686 του ΑΚ, με την οποία ορίζεται ότι: “Αν ο εργολάβος δεν αρχίσει εγκαίρως την εκτέλεση του έργου, ή αν, χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη, επιβραδύνει την εκτέλεση στο σύνολό της ή εν μέρει με τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωση του έργου, ο εργοδότης μπορεί να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, χωρίς να περιμένει το χρόνο της παράδοσης του έργου. Όταν υπάρχει υπερημερία του εργολάβου, διατηρούνται ακέραια τα δικαιώματα που έχει ο εργοδότης εξαιτίας της”. Όπως προκύπτει από την άνω ρύθμιση του άρθρου 686 εδ. α’ του ΑΚ για την άσκηση του δικαιώματος υπαναχώρησης από τη σύμβαση έργου εκ μέρους του εργοδότη δεν απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων της υπερημερίας του εργολάβου, ούτε η ύπαρξη υπαιτιότητας του εργολάβου στην καθυστέρηση, η οποία μπορεί να οφείλεται και σε αντικειμενικές δυσχέρειες, όπως σε ευθύνη τρίτου ή ακόμη και σε ανώτερη βία. Επίσης δεν απαιτείται η τήρηση των διατάξεων των άρθρων 383 επ. του ΑΚ, γιατί πρόκειται για υπαναχώρηση που παρέχεται ευθέως από το νόμο και σε αυτήν εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των άρθρων 389 έως 396 του ΑΚ (ΑΠ 77/2011, ΑΠ 1035/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Από δε τις συνδυασμένες διατάξεις των ως άνω άρθρων 686 εδ. α, 387 παρ. 2, 389 και 390 ΑΚ προκύπτει ότι, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της πρώτης από τις διατάξεις αυτές, με την κατά τη διάταξη αυτή δήλωση του εργοδότη προς τον εργολάβο ότι υπαναχωρεί από τη σύμβαση της μίσθωσης έργου, η σύμβαση αυτή καταργείται από τη στιγμή της κατάρτισής της (ex tunc), η νομική σχέση ανάμεσα στον εργοδότη και τον εργολάβο διαλύεται αυτοδικαίως και αναδρομικά, επέρχεται απόσβεση όλων των υποχρεώσεων αυτών για παροχή που πηγάζουν από τη σύμβαση και δημιουργείται υποχρέωσή τους να αποδώσουν αμοιβαίως τις παροχές που έλαβαν κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθ. 904 επόμ ΑΚ), για αιτία που έληξε (ΑΠ 1113/2017, 997/2010, ΑΠ 262/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Σύμφωνα με τους γενικούς κανόνες που ισχύουν για την υπαναχώρηση, τήρηση τύπου για την σχετική δήλωση δεν απαιτείται και δεν είναι απαραίτητο κατά νόμο στοιχείο του περιεχομένου της δήλωσης η χρησιμοποίηση της λέξης υπαναχώρηση (βλ. Παπανικολάου, σε Γεωργιάδη -Σταθόπουλου, Γεν. Ενοχικό, υπ` άρθρο 390 ΑΚ, σελ. 380), ενώ γίνεται δεκτό ότι το δικαίωμα υπαναχώρησης του άρθρου 686 ΑΚ δεν υπόκειται σε καμία προθεσμία ή παραγραφή. Μπορεί, συνεπώς, κατά την άποψη που προκρίνεται ως ορθότερη από το παρόν Δικαστήριο, να ασκηθεί και μετά από το συμφωνημένο χρόνο παράδοσης του έργου, αν δεν εκπληρώθηκαν έως τη λήξη της προθεσμίας παράδοσης αυτού οι υποχρεώσεις του εργολάβου από το άρθρο 686 παρ. 1 ΑΚ για έγκαιρη έναρξη και μη επιβράδυνση της εκτέλεσης του έργου με τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωση αυτού, αφού κατ` εξοχήν στην περίπτωση αυτή προκύπτει ότι είναι ανέφικτη η έγκαιρη παράδοση του έργου (ΑΠ 1113/2017 ό.π, ΑΠ 652/2008, ΕλλΔνη2010. 776, ΑΠ 1619/1995, ΕλλΔνη39.128, ΕφΑΘ 2223/2009,ΕλλΔνη2009. 1522, ΕφΘεσ 1374/2005, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Δεληγιάννη στο Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο Δεληγιάννη-Κορνηλάκη, τόμος II, έκδοση 1992, σελ. 168-169- υποστηρίζεται, ωστόσο, και η άποψη ότι η διάταξη του άρθρου 686 ΑΚ εφαρμόζεται μόνο στο στάδιο πριν από το χρόνο παράδοσης του έργου, ενώ μετά την παρέλευση του χρόνου παράδοσης του έργου η υπερημερία του εργολάβου καθώς και η εκπλήρωση των υποχρεώσεων του κρίνονται από τις γενικές διατάξεις των άρθρων 345, 383, 387, 389 ΑΚ, βλ. ΑΠ 746/1994, ΑΠ 339/1982, ΕφΘεσ 1729 /2003 Αρμ2004. 1401).

Η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα, με την από 22/10/2013 αγωγή της ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ρόδου, ισχυρίστηκε ότι τυγχάνει κυρία ενός ακινήτου και δη ενός οικοπέδου εκτάσεως 256 τ.μ. κείμενου στην περιοχή … του χωριού … της Ρόδου. Ότι επιθυμώντας να ανεγείρει οικοδομή εντός αυτού, απευθύνθηκε αρχές Νοεμβρίου του 2008 στον εναγόμενο, κατ’ επάγγελμα πολιτικό μηχανικό, προκειμένου να τον συμβουλευτεί για τη δυνατότητα έκδοσης άδειας οικοδομής. Ότι ο εναγόμενος, αν και γνώριζε ή έστω όφειλε να γνωρίζει εξαρχής ότι δεν ήταν εφικτή η έκδοση άδειας οικοδομής της παρέστησε ψευδώς ότι το ακίνητο ήταν άρτιο και οικοδομήσιμο «κατά παρέκκλιση», πείθοντάς την να συνάψει μαζί της σύμβαση έργου για την εκπόνηση μελέτης για την έκδοση άδειας οικοδομής και να προβεί την 20/11/2008 στην καταβολή προς τον ίδιο ποσού 12.000,00 ευρώ ως αμοιβής για το συμφωνηθέν έργο. Ότι ο εναγόμενος την 1/12/2008 υπέβαλε αίτηση στην αρμόδια Διεύθυνση Πολεοδομίας .. για την χορήγηση οικοδομικής άδειας για το εν λόγω ακίνητο, δηλώνοντας ότι αυτό ήταν άρτιο και οικοδομήσιμο «κατά παρέκκλιση». Ότι κατόπιν οχλήσεων προς τον εναγόμενο λόγω καθυστέρησης στην χορήγηση της άδειας, ο ίδιος δήλωνε ότι υπήρχε δυσκολία ως προς την έκδοση αυτής, διότι το ακίνητο δε διέθετε πρόσωπο σε δρόμο ωστόσο διαβεβαίωνε στην ίδια ότι αυτή (η άδεια) θα εκδοθεί. Ότι όπως έμαθε εκ των υστέρων, την 29/11/2011 ο εναγόμενος υπέβαλε στο όνομά της, εν αγνοία της, αίτηση για τροποποίηση του σχεδίου πόλεως στο συγκεκριμένο οικοδομικό τετράγωνο που βρίσκονταν το ακίνητο. Ότι ο αρμόδιος τοπογράφος μηχανικός του Δήμου … γνωμοδοτώντας αναφορικά με το παραπάνω αίτημα, ανέφερε ότι το επίδικο ακίνητο δεν είναι άρτιο και οικοδομήσιμο ούτε κατά κανόνα ούτε κατά παρέκκλιση και το ίδιο της απάντησε η Διεύθυνση Πολεοδομίας σε σχετικό αίτημά της. Ότι δυνάμει της από 3/10/2013 εξώδικης δήλωσης που επέδωσε στον εναγόμενο, δήλωσε ότι υπαναχωρεί από την παραπάνω σύμβαση αξιώνοντας την επιστροφή του ποσού των 12.000,00 ευρώ που του κατέβαλε. Με βάση τα ανωτέρω ζητούσε με απόφαση που θα κηρύσσονταν προσωρινώς εκτελεστή να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλλει το ποσό των 12.000,00 ευρώ κυρίως κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, αφού κατόπιν της υπαναχώρησης έληξε η αιτία για την οποία καταβλήθηκε και επικουρικά κατά τις διατάξεις των αδικοπραξιών καθώς λόγω της παράβασης των διατάξεων της πολεοδομικής νομοθεσίας και της τέλεσης του αδικήματος της απάτης σε βάρος της, υπέστη ισόποση με το ανωτέρω ποσό, περιουσιακή ζημία, καθώς και το ποσό των 3.000,00 ευρώ για την ικανοποίηση της ηθικής βλάβης που υπέστη, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση και να καταδικαστεί ο εναγόμενος στα δικαστικά της έξοδα. Επί της αγωγής αυτής, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 173/2017 απόφαση του Ειρηνοδικείου Ρόδου, με την οποία αφού κρίθηκε η αγωγή, επαρκώς ορισμένη και νόμιμη πλην του κονδυλίου της ηθικής βλάβης κατά το μέρος του που στηρίζεται στην παράβαση των πολεοδομικών διατάξεων, απορρίφθηκε στην ουσία της. Την απόφαση αυτή, προσβάλλει ήδη η ενάγουσα, ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, με την υπό κρίση έφεση, ζητώντας την εξαφάνισή της για τους λόγους που αναφέρονται σε αυτήν, οι οποίοι ανάγονται σε κακή εφαρμογή του νόμου και εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων.

Από το συνδυασμό των άρθρων 534 και 545 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, αν η εκκαλουμένη εκτιμώντας τα εκτιθέμενα στην αγωγή πραγματικά περιστατικά, έκανε λανθασμένο νομικό χαρακτηρισμό και υπαγωγή τους όχι στον προσήκοντα κανόνα δικαίου, δεν εξαφανίζεται από το Εφετείο, αφού στο στάδιο αυτό δεν έχει διαπιστωθεί αν το διατακτικό της είναι ορθό (άρθρο 534 ΚΠολΔ) και κατά πόσον περιέχει σφάλμα ως προς την ουσιαστική βασιμότητα της αγωγής, αλλά, αντικαθιστάμενων τωv αιτιολογιών, η αγωγή θα κριθεί μέσα στα πλαίσια της νομικής βάσεως, τα στοιχεία της οποίας και περιέχει (Β. Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ Ερμηνευτική – νομολογιακή ανάλυση τ. Γ 374, Εφ ΑνατΚρητ 139/2017, Εφ Λαρ 146/2015, ΕφΔο 122/2007, Εφ Δωδ. 210/1998 Τ.Ν.Π. Νόμος). Από τη διάταξη του άρθρου 681 του ΑΚ με την οποία ορίζεται ότι με τη σύμβαση έργου ο εργολάβος έχει υποχρέωση να εκτελέσει το έργο και ο εργοδότης να καταβάλει τη συμφωνημένη αμοιβή, προκύπτει ότι και η σύμβαση με την οποία ανατίθεται σε μηχανικό η εκπόνηση μελέτης ή/ και η επίβλεψη συγκεκριμένου οικοδομικού έργου, φέρει το χαρακτήρα μίσθωσης έργου γιατί μ` αυτή οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στο τελικό αποτέλεσμα παραδόσεως της μελέτης που εκπονήθηκε και των σχεδίων που συντάχθηκαν ως και στο αποτέλεσμα της επιβλέψεως που είναι η κατά τα συμβατικά στοιχεία, την επιστήμη και τους κανόνες της τέχνης έντεχνη, εμπρόθεσμη και οικονομική εκτέλεση των επιμέρους εργασιών του όλου έργου και όχι στην εργασία που καταβάλλεται για την εκτέλεση αυτών, ως περιεχόμενο της σχετικής συμβάσεως {ΑΠ 1113/2017, ΑΠ 77/2011 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 225/2003 ΕλλΔνη 2004 467, ΑΠ 977/2003 ΕλλΔνη 2004. 1656, ΑΠ 2701/1999 ΝΟΒ 46. 1248, ΕφΔωδ 30/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Με τη σύμβαση αυτή ο μηχανικός αναλαμβάνει την υποχρέωση να εκτελέσει το έργο εκπονώντας την αναληφθείσα μελέτη ή / και επιβλέποντας την κατασκευή του έργου, δικαιούται δε, παραδίδοντας τούτο (άρθ. 694 ΑΚ), να λάβει τη συμφωνηθείσα αμοιβή. Η ενάγουσα με τον πρώτο λόγο έφεσης ισχυρίζεται ότι η εκκαλουμένη προέβη σε εσφαλμένο νομικό χαρακτηρισμό της επίδικης σύμβασης ως σύμβασης ανεξάρτητων υπηρεσιών, ενώ έπρεπε να την χαρακτηρίσει ως σύμβαση έργου και ακολούθως να δεχθεί την αγωγή ως προς την κύρια βάση της. Στην προκειμένη περίπτωση, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, η ενάγουσα ανέθεσε προφορικώς στον εναγόμενο την εκπόνηση της μελέτης για την έκδοση άδειας οικοδομής και την εκτέλεση όλων των συναφών εργασιών που απαιτούνταν για την έκδοση άδειας οικοδομής με τελικό στόχο την έκδοση αυτής. Η ως άνω προφορικώς συναφθείσα σύμβαση φέρει τον χαρακτήρα της σύμβασης έργου, δεδομένου ότι τα μέρη απέβλεψαν στο τελικό αποτέλεσμα της έκδοσης της άδειας οικοδομής και όχι στις επιμέρους εργασίες που θα απαιτούνταν για την εκτέλεση αυτού, ως περιεχόμενο της σχετικής συμβάσεως. Συνεπώς θα πρέπει να εξεταστεί η αγωγή, υπό τον ανωτέρω ορθό νομικό χαρακτηρισμό της σύμβασης, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην μείζονα σκέψη, χωρίς στο παρόν στάδιο να εξαφανιστεί η απόφαση, αφού δεν μπορεί να ελεγχθεί αν ο εσφαλμένος νομικός χαρακτηρισμός άγει και σε διαφορετικό δεδικασμένο. Περαιτέρω με το δεύτερο λόγο έφεσης και κατά το πρώτο σκέλος του, η εκκαλούσα- ενάγουσα παραπονείται ότι εσφαλμένα κατά το νόμο απορρίφθηκε από την εκκαλουμένη, ως μη νόμιμο, το κονδύλιο της ηθικής βλάβης κατά το μέρος που ερείδεται στην παραβίαση των διατάξεων της πολεοδομικής νομοθεσίας και δη των νόμων 651/1977, 1337/1983 και 3212/2003. Κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, ο εναγόμενος ευθύνεται κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις διότι της παρέστησε ψευδώς ότι το ακίνητό της ήταν άρτιο και οικοδομήσιμο αν και γνώριζε ότι αυτό δεν ανταποκρινόταν στην αλήθεια προκειμένου να αποκτήσει παράνομο περιουσιακό όφελος και διότι ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας εσφαλμένα τις διατάξεις της ανωτέρω πολεοδομικής νομοθεσίας υπέβαλε αίτηση για την έκδοση άδειας οικοδομής βασιζόμενος στις διατάξεις αυτές. Ωστόσο η βάση της αγωγής που στηρίζεται στις περί αδικοπραξιών διατάξεις κατά το μέρος της που επιχειρείται να θεμελιωθεί στην ανωτέρω εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της πολεοδομικής νομοθεσίας είναι μη νόμιμη, διότι η εσφαλμένη ερμηνεία και επίκληση του νόμου για την έκδοση οικοδομικής άδειας, δεν μπορεί να στοιχειοθετήσει και την παράβαση αυτού ώστε να συντρέχει η έννοια του παρανόμου. Συνεπώς, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έστω με διαφορετική αιτιολογία, που αντικαθίσταται από την αιτιολογία της παρούσας, απέρριψε το κονδύλιο της ηθικής βλάβης ως προς την παραπάνω βάση του ως μη νόμιμο, δεν έσφαλε ως προς την εφαρμογή του νόμου και ο σχετικός δεύτερος λόγος έφεσης κατά το αντίστοιχο πρώτος σκέλος του πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Περαιτέρω η ενάγουσα με το δεύτερο και τρίτο σκέλος του δεύτερου λόγου έφεσης επιχειρεί επίκληση νέων ισχυρισμών, διατεινόμενη την παράλειψη του εναγομένου να τηρήσει τις επιβαλλόμενες από την καλή πίστη, την γενική υποχρέωση πρόνοιας και ασφάλειας στις συναλλαγές, καθώς και τις απορρέουσες από τους κανόνες επιμέλειας σύμφωνα με τον Επαγγελματικό Κώδικα Ελλήνων Διπλωματούχων Μηχανικών, υποχρεώσεις του, οι οποίοι απαραδέκτως προβάλλονται το πρώτον καθώς κατατείνουν σε ανεπίτρεπτη μεταβολή της βάσης της αγωγής. Κατόπιν τούτου ελέγχεται ως ουσιαστικά αβάσιμος και κατά το παραπάνω σκέλος του ο δεύτερος λόγος έφεσης.

Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα και της χωρίς όρκο κατάθεσης του εναγομένου, που εξετάστηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και περιέχονται στα τσυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδριάσεως του ίδιου Δικαστηρίου, καθώς και από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα τα οποία προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι και τα οποία λαμβάνονται υπόψη είτε για άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη το έγγραφο που προσκομίσθηκε το πρώτον με την προσθήκη του εναγόμενου ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, δεδομένου ότι δεν προσκομίσθηκε προς αντίκρουση των ισχυρισμών που προβλήθηκαν όψιμα κατ’ άρθρο 269 ΚΠολΔ, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά. Η ενάγουσα τυγχάνει αποκλειστική κυρία, νομέας και κάτοχος ενός οικοπέδου εκτάσεως 256 τ.μ. που βρίσκεται στην κτηματική περιφέρεια … του Δήμου …, θέση «…», με κτηματολογικά στοιχεία τόμος γαιών …, φύλλο .., μερίδα … και φάκελος … του Κτηματολογίου …, νομικής φύσης αρζί μιρί και ήδη μουλκ, το οποίο απέκτησε δυνάμει της νομίμως μεταγεγραμμένης, υπ’ αριθμ. …/2007 συμβολαιογραφικής πράξης γονικής παροχής της συμβολαιογράφου Ρόδου …. Η παραπάνω μερίδα αποτελούσε τμήμα μεγαλύτερης μερίδας (… γαιών …), συνολικής αρχικής έκτασης 3.140 τ.μ., το οποίο αποσπάστηκε με χρησικτησία δυνάμει της υπ’ αριθμ. 709/1987 απόφασης του Ειρηνοδικείου Ρόδου (τακτική διαδικασία), η οποία μεταγράφηκε νόμιμα στο Κτηματολόγιο … και σχηματίστηκε η μερίδα (… γαιών …) που βρίσκεται σήμερα υπό την πλήρη κυριότητα της ενάγουσας. Στην ως άνω συμβολαιογραφική πράξη το παραπάνω ακίνητο αναφέρεται ως μη άρτιο και μη οικοδομήσιμο. Τον Μάιο του έτους 2008, η ενάγουσα επιθυμώντας να ανεγείρει οικοδομή εντός του ως άνω ακινήτου επισκέφτηκε το γραφείο του εναγομένου στη .., αρχιτέκτονος μηχανικού, προκειμένου να τον συμβουλευτεί σχετικά με τη δυνατότητα έκδοσης άδειας οικοδομής. Ο εναγόμενος μελετώντας τα προσαγόμενα από αυτήν, έγγραφα, διαπίστωσε ότι σύμφωνα με το κτηματολογικό διάγραμμα επρόκειτο για ακίνητο που συνορεύει με παραλία- αιγιαλό (αναφερόμενη ως «spiaggia del mare»). Κατόπιν, μετέβη στην τοποθεσία του ακινήτου και διαπίστωσε ότι το εν λόγω ακίνητο δε συνορεύει με παραλία αλλά με άλλο ακίνητο τη φύση του οποίου (αν είναι κοινόχρηστο ή όχι) άρχισε να ερευνά. Έτσι υπέβαλε την από 20/5/2008 αίτηση (επ’ ονόματι της ενάγουσας) προς την Κτηματική Υπηρεσία Δωδεκανήσου, επί της οποίας η ως άνω Υπηρεσία με την με αριθμό πρωτοκόλλου …-5-2008 απάντησή της, ενημέρωνε ότι το ως άνω τμήμα που εφάπτεται το επίδικο ακίνητο αποτελεί τμήμα κοινόχρηστου χώρου αιγιαλού και παραλίας σύμφωνα με τον VII κτηματολογικό χάρτη γαιών … και ότι σύμφωνα με το ρυμοτομικό σχέδιο της περιοχής … του Δ.Δ. … του Δήμου … βρίσκεται εντός οικοδομικού τετραγώνου (Ο.Τ. …) και αποτελεί πλέον κοινόχρηστο δημοτικό χώρο. Υπολαμβάνοντας τότε ο εναγόμενος με βάσει την παραπάνω απάντηση της Κτηματικής Υπηρεσίας, ότι το επίδικο ακίνητο έχει πρόσωπο σε κοινόχρηστο χώρο και θεωρώντας ότι εμπίπτει στην περίπτωση του άρθρου 25 του ν. 1337/1983 και του ΓΟΚ του 1985 για τη δυνατότητα της κατ’ εξαίρεση οικοδόμησης μη άρτιων οικοπέδων, ενημέρωσε την ενάγουσα για τα παραπάνω και αφού τη διαβεβαίωσε για τη δυνατότητα έκδοσης οικοδομικής άδειας, της ζήτησε, να του καταβάλλει το χρηματικό ποσό των 12.000,00 ευρώ για την εκπόνηση της μελέτης και τις λοιπές διαδικασίες για την έκδοση της άδειας οικοδομής, ποσό το οποίο κατέβαλε την 20/11/2008 η ενάγουσα στον εναγόμενο δια καταθέσεως σε τραπεζικό λογαριασμό του τελευταίου (βλ. το από 20/11/2008 σχετικό παραστατικό της …). Ακολούθως ο εναγόμενος, προχώρησε στη σύνταξη του από Νοέμβριο του 2008 τοπογραφικού διαγράμματος του επίδικου ακινήτου και της από 21/11/2008 τεχνικής έκθεσης στα οποία αναφέρονταν ότι το ακίνητο ήταν άρτιο κατά παρέκκλιση και επιπλέον στην τεχνική έκθεση αναγράφονταν το μέγιστο ύψος της οικοδομής και τις αποστάσεις από τα πλευρικά όρια. Περαιτέρω, την 27/11/2008, κατέθεσε στη Διεύθυνση Πολεοδομίας … αίτηση στο όνομα της ενάγουσας για την χορήγησης άδειας για την ανέγερση διώροφης οικοδομής στο επίδικο ακίνητο. Εν συνεχεία, λόγω της καθυστέρησης στην έκδοση της άδειας, η ενάγουσα οχλούσε σχετικά τον εναγόμενο, ο οποίος τη διαβεβαίωνε ότι η άδεια θα εκδοθεί και η καθυστέρηση οφείλονταν σε συνήθεις γραφειοκρατικές διαδικασίες. Την 14/6/2011 ο εναγόμενος κατέθεσε στην Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού …, την με αριθμό πρωτοκόλλου …/2011 αίτηση στο όνομα της ενάγουσας με την οποία υπέβαλε ερώτηση σχετικά με τη δυνατότητα έκδοσης οικοδομικής άδειας επί της μερίδας … γαιών … και σε απάντηση αυτής η ανωτέρω υπηρεσία εξέδωσε το με αριθμό πρωτοκόλλου …-11- 2011 έγγραφό της, στο οποίο ανέφερε ότι η ως άνω μερίδα κατά την ανωτέρω χρονική στιγμή δεν είχε πρόσωπο σε προβλεπόμενο δρόμο του σχεδίου πόλης (τυφλή ιδιοκτησία) με αποτέλεσμα να μην είναι δυνατή η έκδοση οικοδομικής άδειας, ότι κατόπιν αιτήματος από τον ιδιοκτήτη τροποποίησης του σχεδίου πόλεως επί του Ο.Τ. … όπου ευρίσκετο η ως άνω μερίδα έτσι ώστε το ακίνητο να αποκτούσε πρόσωπο, η υπηρεσία θα εξέταζε το αίτημα και ότι η έκδοση οικοδομικής άδειας θα ήταν δυνατή αφού ολοκληρώνονταν η διαδικασία τροποποίησης του ρυμοτομικού σχεδίου. Την 29/11/2011 ο εναγόμενος κατέθεσε στο όνομα της ενάγουσας την με αριθμό πρωτοκόλλου ../29-11-2011 αίτησή του προς τη Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού … με την οποία συνυποβάλλοντας δικαιολογητικά και την από 29/11/2011 τεχνική του έκθεση, αιτήθηκε τοπική τροποποίηση του σχεδίου πόλης στο συγκεκριμένο Ο.Τ για να είναι δυνατή η οικοδόμηση. Στη συνέχεια, η Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού Δήμου …, με το με αριθμό πρωτοκόλλου …-2-2012 έγγραφό της, ενημέρωσε την ενάγουσα και τον εναγόμενο ότι προκειμένου να εξεταστεί το αίτημα τροποποίησης του Ο.Τ. έπρεπε να προσκομισθεί το σχέδιο της αιτούμενης τροποποίησης. Με το με αριθμό πρωτοκόλλου …/28-6-2012 έγγραφο της, η ως άνω Διεύθυνση αιτήθηκε από τον …., Αγρονόμο Τοπογράφο Μηχανικό, εξωτερικό συνεργάτη του Δήμου …, την γνωμοδότησή του σχετικά με το αίτημα τροποποίησης του Ο.Τ. που υπέβαλε ο εναγόμενος. Στο με αριθμό πρωτοκόλλου …/27-6-2013 έγγραφο του …. που απεύθυνε στην Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού του Δήμου …, ο ανωτέρω ανέφερε μεταξύ άλλων τα εξής: « 1. Εντός του Ο.Τ. … και νότια των κτηματολογικών μερίδων … και …, το κτηματολογικό διάγραμμα αναγράφει ως όμορο ιδιοκτήτη «spiaggia del mare», που σημαίνει παραλία. Η αναγραφή αυτή έρχεται σε αντίθεση με τον γενικό κτηματολογικό χάρτη 1:5000 …, ο οποίος αναγράφει ως όμορη την μερίδα … γαιών … και το «via publica» δηλαδή δημόσιο δρόμο που αναγράφει η κτηματολογική μερίδα … Οικοδομών …. Οι αντιφάσεις αυτές δημιουργούν προβλήματα, τα οποία έχουν εκτεθεί προφορικά στον πολεοδομικό σχεδίασμά και έχουν γίνει σχετικές συσκέψεις, που αφορούν στην ολοκλήρωση της Πράξης Αναλογισμού στα πλαίσια της μελέτης της πράξης εφαρμογής του Σχεδίου Πόλης … …2.Η ολοκληρωμένη εξέταση της αρτιότητας και οικοδομησιμότητας της μερίδας … γαιών …, θα μπορούσε να γίνει μετά την γνωμοδότηση του κτηματολογίου για το καθεστώς της όμορης προς νότο ιδιοκτησίας σε περίπτωση που αυτή δεν αποτελεί παραλία. 3. Με βάση τα σημερινά δεδομένα η κτηματολογική μερίδα … γαιών … δεν είναι άρτια και οικοδομήσιμη. Δεν διαθέτει πρόσωπο σε δρόμο του σχεδίου Πόλης και δεν διαθέτει το ελάχιστο εμβαδόν ούτε κατά κανόνα ούτε κατά παρέκκλιση με βάση τους όρους δόμησης της περιοχής. 4. Με την αναγκαστική προσκύρωση της μερίδας … Οικοδομών … επίσης δεν καλύπτει το κατά παρέκκλιση εμβαδόν για να καταστεί οικοδομήσιμη βάση τα παραπάνω η μόνη περίπτωση να καταστούν οι μερίδες … και … άρτιες και οικοδομήσιμες είναι να συνενωθούν με κάθετη ιδιοκτησία..». Επιπλέον με το με αριθμό πρωτοκόλλου …/7-10-2013 έγγραφο του ανωτέρω Τοπογράφου Μηχανικού απευθυνόμενου πάλι στη Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού …, ανέφερε εκ νέου την αμφισβήτηση που υπάρχει σχετικά με το ιδιοκτησιακό καθεστώς του όμορου ακινήτου και επεσήμανε την ανάγκη διατύπωσης σχετικής γνώμης επ’ αυτού και από το Κτηματολόγιο …

Τελικά, με το με αριθμό πρωτοκόλλου …/16-10-13 έγγραφο της, η Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού …, ενημέρωνε του διαδίκους ότι θα προβεί στη διαβίβαση σχετικού τεκμηριωμένου αιτήματος στο Κτηματολόγιο … ώστε να εκφράσει την τελική του άποψη για την οριστική λύση του ζητήματος. Η ενάγουσα υπέβαλε στην Υπηρεσία Δόμησης … αίτηση χορήγησης βεβαίωσης περί μη διεκπεραίωσης αιτήματος έκδοσης οικοδομικής άδειας και επ’ αυτής εκδόθηκε η με αριθμό πρωτοκόλλου …/2013 απάντηση της ως άνω Υπηρεσίας ότι δεν εκδόθηκε οικοδομική άδεια καθότι το επίδικο ακίνητο ήταν μη άρτιο και μη οικοδομήσιμο χωρίς πρόσωπο σε κοινόχρηστο χώρο του σχεδίου πόλεως. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι ο εναγόμενος, μολονότι έκανε έγκαιρη έναρξη του έργου που του είχε ανατεθεί, το οποίο έπρεπε να ολοκληρωθεί εντός έτους από την ανάληψή του, σύμφωνα με τα κρατούντα στις συναλλαγές για την εκτέλεση ομοειδών έργων, μετά από εκτίμηση των περιστάσεων και της φύσης της ενοχικής σχέσης, άλλα και της υποχρέωσης του εναγομένου να εκπληρώσει την παροχή του όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη (άρ. 288 Α.Κ.), αφού τα μέρη δεν είχαν προσδιορίσει χρόνο εντός του οποίου ο εναγομένος όφειλε να παραδώσει στην ενάγουσα την άνω οικοδομική άδεια, εντούτοις επιβραδύνθηκε ο ρυθμός εκτέλεσης του έργου. Δυνάμει της από 3/10/2013 εξώδικης όχλησης που επιδόθηκε στον εναγόμενο την 15/10/2013 (βλ. την υπ’ αριθμ. ../15-10-2013 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Ρόδου …), η ενάγουσα δήλωσε ότι υπαναχωρεί από τη σύμβαση έργου που συνήψε με τον εναγόμενο, λόγω της υπαίτιας καθυστέρησης του ίδιου στην εκτέλεση αυτού και τον καλούσε εντός 3 ημερών από την παραλαβή της να της καταβάλει το χρηματικό ποσό των 12.000,00 ευρώ που αντιστοιχούσε στην αμοιβή του για το ανωτέρω έργο. Η δήλωση αυτή έλαβε χώρα παραδεκτά κατά τη διάταξη του άρθρου 686 του ΑΚ. και δεδομένου ότι, η υπαναχώρηση από σύμβαση έργου κατά τη διάταξη του άρθρου 686 εδ α` Α.Κ. επιφέρει την αυτοδίκαιη και αναδρομική κατάργηση της έννομης σχέσης από την κατάρτισή της, με απόσβεση όλων των υποχρεώσεων των μερών για παροχή που πηγάζουν από τη σύμβαση και υποχρέωσή τους να αποδώσουν τις παροχές που έλαβαν κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό για αιτία που έληξε, ανεξαρτήτως υπερημερίας και υπαιτιότητας του εργολάβου ως προς την καθυστέρηση και στην προκειμένη περίπτωση, εξαιτίας της, αντικειμενικά θεωρούμενης, καθυστέρησης, ως προς την περάτωση του επίδικου έργου, ήτοι την έκδοση της άδειας οικοδομής (αναμονή τρία έτη χωρίς ολοκλήρωση του έργου ενώ ο μέσος αναμενόμενος χρόνος είναι ένα έτος), η δήλωση υπαναχώρησης της ενάγουσας- εργοδότριας, επέφερε την αυτοδίκαιη και αναδρομική κατάργηση της επίδικης σύμβασης έργου. Κατόπιν τούτου, γεννήθηκε η υποχρέωση του εναγομένου να αποδώσει την αμοιβή που έλαβε στην ενάγουσα, κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού λόγω αιτίας που έληξε, ανεξαρτήτως υπαιτιότητας του ίδιου ως προς την καθυστέρηση αυτή. Ο εναγόμενος με τις προτάσεις του, επανέφερε τον πρωτοδίκως προβληθέντα ισχυρισμό του περί συμψηφισμού του ποσού των 12.000,00 ευρώ, στηρίζοντάς τον στην αξία του έργου που εκτέλεσε και το οποίο παρέμεινε στα χέρια της ενάγουσας μετά τη γενομένη υπαναχώρηση από τον τελευταία. Η ένσταση αυτή στηρίζεται στο άρθρο 904 ΑΚ, είναι όμως απορριπτέα ως αόριστη, αφού δεν προσδιορίζεται επακριβώς το είδος και η αξία όλων των εργασιών που απαιτήθηκαν για την εκτέλεση του έργου, ως το σημείο που έλαβε χώρα η υπαναχώρηση, ώστε να μπορέσει στη συνέχεια να συναχθεί η εξοικονομηθείσα ωφέλεια του εργοδότη, δηλαδή το χρηματικό ποσό που θα δαπανούσε για την εκτέλεση του ίδιου έργου στον ίδιο τόπο και χρόνο και κάτω από τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις (ΠΠρωτΘεσ 21746/2002, Αρμ 2003/774). Περαιτέρω με τον ίδιο τρόπο επανέφερε τον ισχυρισμό του περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος αφενός της υπαναχώρησης και αφετέρου της άσκησης της αγωγής, ισχυρισμός ο οποίος ωστόσο είναι μη νόμιμος δεδομένου ότι τα αναφερόμενα στις προτάσεις πραγματικά περιστατικά και αληθή θεωρούμενα δεν συνστούν καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, δεν καθιστά δε καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος μόνο η αδράνεια του δικαιούχου να το ασκήσει για μεγάλο χρονικό διάστημα χωρίς τη συνδρομή πρόσθετων ειδικών συνθηκών και περιστάσεων προερχόμενες κυρίως από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του οφειλέτη, ενόψει των οποίων και της αδρανείας του δικαιούχου η επακολουθούσα άσκηση του δικαιώματος που τείνει σε ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε υπό τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο να εξέρχεται των ορίων που τίθενται με τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ (ΟλΑΠ 6/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), περιστάσεις οι οποίες δεν εκτίθενται στην αγωγή. Περαιτέρω, η εξέταση της ένστασης παραγραφής της αξίωσης από αδικοπραξία που επαναφέρει με τις προτάσεις του ο εφεσίβλητος παρέλκει ως προς το σκέλος της βάσης της αγωγής που απορρίφθηκε ως μη νόμιμο, ενώ κατά τα λοιπά προβάλλεται αλυσιτελώς αφού δεν προσβάλλεται περαιτέρω η βάση αυτή. Ως εκ τούτου η αγωγή κατά την κύρια βάση της που θεμελιώνεται στις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, πρέπει να γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη. Συνεπώς το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, κατ’ εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, αφού χαρακτήρισε εσφαλμένα την επίδικη σύμβαση ως σύμβαση ανεξάρτητων υπηρεσιών ακολούθως δεν εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 686 Α.Κ και απέρριψε τη βάση της αγωγής που στηρίζονταν στις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού διατάξεις.

Συνακόλουθα όλων των ανωτέρω, η εκκαλούμενη απόφαση η οποία, απέρριψε την αγωγή ως ουσία αβάσιμη, ενώ έπρεπε να την δεχθεί εν μέρει ως ουσία βάσιμη κατά τα προαναφερθέντα, έσφαλε κατά το βάσιμο περί τούτου (πρώτου) λόγου της έφεσης ενάγουσας. Συνεπώς μη υπαρχόντων άλλων λόγων έφεσης πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει ως και κατ’ ουσία βάσιμη η έφεση της ενάγουσας και να εξαφανισθεί κατ’ άρθρ. 535 § 1 Κ.Πολ.Δ. η εκκαλούμενη απόφαση στο σύνολό της, για λόγους ενότητας της εκτέλεσης και αναγκαίως η διάταξη της εκκαλουμένης για τα δικαστικά έξοδα. Ακολούθως αφού κρατηθεί και δικαστεί η υπόθεση από το Δικαστήριο τούτο, ενόψει των προεκτιθέμενων περιστατικών που αποδείχθηκαν και αφού περιληφθούν στην παρούσα τα κεφάλαια της εκκαλουμένης τα οποία παρέμειναν αλώβητα, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή ως ουσία βάσιμη η αγωγή και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 12.000,00 ευρώ το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, καταδικαζομένου συγχρόνως του εναγομένου σε μέρος των δικαστικών εξόδων της ενάγουσας και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, λόγω της εν μέρει νίκης και ήττας τους κατ’ άρθρα 178, 183 και 191 § 2 ΚΠολΔ., όπως καθορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό. Ενόψει δε της (μερικής) παραδοχής της έφεσης πρέπει, σύμφωνα με την πρόβλεψη του άρθρου 495§3 ΚΠολΔ, να διαταχθεί η επιστροφή του παράβολου στην εκκαλούσα.

                                                       ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.

ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και εν μέρει κατ` ουσία την έφεση.

(….)

ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει την αγωγή.

ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ τον εφεσίβλητο-εναγόμενο, να καταβάλει στην εκκαλούσα-ενάγουσα το χρηματικό ποσό των δώδεκα χιλιάδων (12.000,00) ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι πλήρη εξόφληση.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον εφεσίβλητο – εναγόμενο, σε μέρος των δικαστικών εξόδων της εκκαλούσας- ενάγουσας για αμφότερους τους βαθμούς δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600,00) ευρώ.

(…….)