Posted:
26 Οκτωβρίου 2021
Αμοιβή μηχανικού για έκδοση άδειας οικοδομής. Συνιστά σύμβαση έργου και όχι παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών. Διαβεβαίωση από τον εναγόμενο μηχανικό για την δυνατότητα έκδοσης οικοδομικής άδειας. Απάντηση από αρμόδια υπηρεσία ότι το παρόν οικόπεδο επειδή δεν έχει πρόσωπο σε προβλεπόμενο δρόμο του σχεδίου πόλης δεν είναι δυνατή η έκδοση οικοδομικής άδειας. Υπαναχώρηση εργοδότη και αίτημα για επιστροφή χρημάτων. Άρνηση μηχανικού να τα επιστρέψει. Υποχρέωση απόδοσης των παροχών με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Εσφαλμένως ο νομικός χαρακτηρισμός από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο της παρούσας σύμβασης ως σύμβασης ανεξάρτητων υπηρεσιών. Δεκτή η έφεση τυπικά και κατ’ ουσία. Υποχρέωση του εναγομένου να καταβάλει στην ενάγουσα τις ληφθείσες παροχές με τους νόμιμους τόκους. (Αρ. αποφ. 223/2018 Μον.Πρ.Ροδ. δημοσιευμένη στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)
Αριθμός απόφασης: 223/2018
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΡΟΔΟΥ
ΣΥΓKPOTHΘHKE από τη Δικαστή Ευγενία Παναγιωτίδου, Πρωτοδίκη, την οποία όρισε η Πρόεδρος Πρωτοδικών Ρόδου και από την Γραμματέα Ε.Π.
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια, στο ακροατήριό του, στις 22 Φεβρουάριου 2018, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ των:
ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ-ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ: …. του … η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Γεωργίου Λαμπαδάκη (AM ΔΣΡ 414), ο οποίος κατέθεσε προτάσεις
ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΥ-ΕΝΑΓΟΜΕΝΟΥ: …. του …, ο οποίος παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου του, Α.Β. ….., η οποία κατέθεσε προτάσεις.
(………….)
Στη μεταξύ του εργολάβου – μηχανικού και του εργοδότη σύμβαση έργου εφαρμόζονται και οι διατάξεις των άρθρων 681 επόμ. του ΑΚ. μεταξύ των οποίων και η διάταξη του άρθρου 686 του ΑΚ, με την οποία ορίζεται ότι: “Αν ο εργολάβος δεν αρχίσει εγκαίρως την εκτέλεση του έργου, ή αν, χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη, επιβραδύνει την εκτέλεση στο σύνολό της ή εν μέρει με τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωση του έργου, ο εργοδότης μπορεί να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, χωρίς να περιμένει το χρόνο της παράδοσης του έργου. Όταν υπάρχει υπερημερία του εργολάβου, διατηρούνται ακέραια τα δικαιώματα που έχει ο εργοδότης εξαιτίας της”. Όπως προκύπτει από την άνω ρύθμιση του άρθρου 686 εδ. α’ του ΑΚ για την άσκηση του δικαιώματος υπαναχώρησης από τη σύμβαση έργου εκ μέρους του εργοδότη δεν απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων της υπερημερίας του εργολάβου, ούτε η ύπαρξη υπαιτιότητας του εργολάβου στην καθυστέρηση, η οποία μπορεί να οφείλεται και σε αντικειμενικές δυσχέρειες, όπως σε ευθύνη τρίτου ή ακόμη και σε ανώτερη βία. Επίσης δεν απαιτείται η τήρηση των διατάξεων των άρθρων 383 επ. του ΑΚ, γιατί πρόκειται για υπαναχώρηση που παρέχεται ευθέως από το νόμο και σε αυτήν εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των άρθρων 389 έως 396 του ΑΚ (ΑΠ 77/2011, ΑΠ 1035/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Από δε τις συνδυασμένες διατάξεις των ως άνω άρθρων 686 εδ. α, 387 παρ. 2, 389 και 390 ΑΚ προκύπτει ότι, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της πρώτης από τις διατάξεις αυτές, με την κατά τη διάταξη αυτή δήλωση του εργοδότη προς τον εργολάβο ότι υπαναχωρεί από τη σύμβαση της μίσθωσης έργου, η σύμβαση αυτή καταργείται από τη στιγμή της κατάρτισής της (ex tunc), η νομική σχέση ανάμεσα στον εργοδότη και τον εργολάβο διαλύεται αυτοδικαίως και αναδρομικά, επέρχεται απόσβεση όλων των υποχρεώσεων αυτών για παροχή που πηγάζουν από τη σύμβαση και δημιουργείται υποχρέωσή τους να αποδώσουν αμοιβαίως τις παροχές που έλαβαν κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθ. 904 επόμ ΑΚ), για αιτία που έληξε (ΑΠ 1113/2017, 997/2010, ΑΠ 262/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Σύμφωνα με τους γενικούς κανόνες που ισχύουν για την υπαναχώρηση, τήρηση τύπου για την σχετική δήλωση δεν απαιτείται και δεν είναι απαραίτητο κατά νόμο στοιχείο του περιεχομένου της δήλωσης η χρησιμοποίηση της λέξης υπαναχώρηση (βλ. Παπανικολάου, σε Γεωργιάδη -Σταθόπουλου, Γεν. Ενοχικό, υπ` άρθρο 390 ΑΚ, σελ. 380), ενώ γίνεται δεκτό ότι το δικαίωμα υπαναχώρησης του άρθρου 686 ΑΚ δεν υπόκειται σε καμία προθεσμία ή παραγραφή. Μπορεί, συνεπώς, κατά την άποψη που προκρίνεται ως ορθότερη από το παρόν Δικαστήριο, να ασκηθεί και μετά από το συμφωνημένο χρόνο παράδοσης του έργου, αν δεν εκπληρώθηκαν έως τη λήξη της προθεσμίας παράδοσης αυτού οι υποχρεώσεις του εργολάβου από το άρθρο 686 παρ. 1 ΑΚ για έγκαιρη έναρξη και μη επιβράδυνση της εκτέλεσης του έργου με τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωση αυτού, αφού κατ` εξοχήν στην περίπτωση αυτή προκύπτει ότι είναι ανέφικτη η έγκαιρη παράδοση του έργου (ΑΠ 1113/2017 ό.π, ΑΠ 652/2008, ΕλλΔνη2010. 776, ΑΠ 1619/1995, ΕλλΔνη39.128, ΕφΑΘ 2223/2009,ΕλλΔνη2009. 1522, ΕφΘεσ 1374/2005, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Δεληγιάννη στο Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο Δεληγιάννη-Κορνηλάκη, τόμος II, έκδοση 1992, σελ. 168-169- υποστηρίζεται, ωστόσο, και η άποψη ότι η διάταξη του άρθρου 686 ΑΚ εφαρμόζεται μόνο στο στάδιο πριν από το χρόνο παράδοσης του έργου, ενώ μετά την παρέλευση του χρόνου παράδοσης του έργου η υπερημερία του εργολάβου καθώς και η εκπλήρωση των υποχρεώσεων του κρίνονται από τις γενικές διατάξεις των άρθρων 345, 383, 387, 389 ΑΚ, βλ. ΑΠ 746/1994, ΑΠ 339/1982, ΕφΘεσ 1729 /2003 Αρμ2004. 1401).
Η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα, με την από 22/10/2013 αγωγή της ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ρόδου, ισχυρίστηκε ότι τυγχάνει κυρία ενός ακινήτου και δη ενός οικοπέδου εκτάσεως 256 τ.μ. κείμενου στην περιοχή … του χωριού … της Ρόδου. Ότι επιθυμώντας να ανεγείρει οικοδομή εντός αυτού, απευθύνθηκε αρχές Νοεμβρίου του 2008 στον εναγόμενο, κατ’ επάγγελμα πολιτικό μηχανικό, προκειμένου να τον συμβουλευτεί για τη δυνατότητα έκδοσης άδειας οικοδομής. Ότι ο εναγόμενος, αν και γνώριζε ή έστω όφειλε να γνωρίζει εξαρχής ότι δεν ήταν εφικτή η έκδοση άδειας οικοδομής της παρέστησε ψευδώς ότι το ακίνητο ήταν άρτιο και οικοδομήσιμο «κατά παρέκκλιση», πείθοντάς την να συνάψει μαζί της σύμβαση έργου για την εκπόνηση μελέτης για την έκδοση άδειας οικοδομής και να προβεί την 20/11/2008 στην καταβολή προς τον ίδιο ποσού 12.000,00 ευρώ ως αμοιβής για το συμφωνηθέν έργο. Ότι ο εναγόμενος την 1/12/2008 υπέβαλε αίτηση στην αρμόδια Διεύθυνση Πολεοδομίας .. για την χορήγηση οικοδομικής άδειας για το εν λόγω ακίνητο, δηλώνοντας ότι αυτό ήταν άρτιο και οικοδομήσιμο «κατά παρέκκλιση». Ότι κατόπιν οχλήσεων προς τον εναγόμενο λόγω καθυστέρησης στην χορήγηση της άδειας, ο ίδιος δήλωνε ότι υπήρχε δυσκολία ως προς την έκδοση αυτής, διότι το ακίνητο δε διέθετε πρόσωπο σε δρόμο ωστόσο διαβεβαίωνε στην ίδια ότι αυτή (η άδεια) θα εκδοθεί. Ότι όπως έμαθε εκ των υστέρων, την 29/11/2011 ο εναγόμενος υπέβαλε στο όνομά της, εν αγνοία της, αίτηση για τροποποίηση του σχεδίου πόλεως στο συγκεκριμένο οικοδομικό τετράγωνο που βρίσκονταν το ακίνητο. Ότι ο αρμόδιος τοπογράφος μηχανικός του Δήμου … γνωμοδοτώντας αναφορικά με το παραπάνω αίτημα, ανέφερε ότι το επίδικο ακίνητο δεν είναι άρτιο και οικοδομήσιμο ούτε κατά κανόνα ούτε κατά παρέκκλιση και το ίδιο της απάντησε η Διεύθυνση Πολεοδομίας σε σχετικό αίτημά της. Ότι δυνάμει της από 3/10/2013 εξώδικης δήλωσης που επέδωσε στον εναγόμενο, δήλωσε ότι υπαναχωρεί από την παραπάνω σύμβαση αξιώνοντας την επιστροφή του ποσού των 12.000,00 ευρώ που του κατέβαλε. Με βάση τα ανωτέρω ζητούσε με απόφαση που θα κηρύσσονταν προσωρινώς εκτελεστή να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλλει το ποσό των 12.000,00 ευρώ κυρίως κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, αφού κατόπιν της υπαναχώρησης έληξε η αιτία για την οποία καταβλήθηκε και επικουρικά κατά τις διατάξεις των αδικοπραξιών καθώς λόγω της παράβασης των διατάξεων της πολεοδομικής νομοθεσίας και της τέλεσης του αδικήματος της απάτης σε βάρος της, υπέστη ισόποση με το ανωτέρω ποσό, περιουσιακή ζημία, καθώς και το ποσό των 3.000,00 ευρώ για την ικανοποίηση της ηθικής βλάβης που υπέστη, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση και να καταδικαστεί ο εναγόμενος στα δικαστικά της έξοδα. Επί της αγωγής αυτής, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 173/2017 απόφαση του Ειρηνοδικείου Ρόδου, με την οποία αφού κρίθηκε η αγωγή, επαρκώς ορισμένη και νόμιμη πλην του κονδυλίου της ηθικής βλάβης κατά το μέρος του που στηρίζεται στην παράβαση των πολεοδομικών διατάξεων, απορρίφθηκε στην ουσία της. Την απόφαση αυτή, προσβάλλει ήδη η ενάγουσα, ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, με την υπό κρίση έφεση, ζητώντας την εξαφάνισή της για τους λόγους που αναφέρονται σε αυτήν, οι οποίοι ανάγονται σε κακή εφαρμογή του νόμου και εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων.
Από το συνδυασμό των άρθρων 534 και 545 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, αν η εκκαλουμένη εκτιμώντας τα εκτιθέμενα στην αγωγή πραγματικά περιστατικά, έκανε λανθασμένο νομικό χαρακτηρισμό και υπαγωγή τους όχι στον προσήκοντα κανόνα δικαίου, δεν εξαφανίζεται από το Εφετείο, αφού στο στάδιο αυτό δεν έχει διαπιστωθεί αν το διατακτικό της είναι ορθό (άρθρο 534 ΚΠολΔ) και κατά πόσον περιέχει σφάλμα ως προς την ουσιαστική βασιμότητα της αγωγής, αλλά, αντικαθιστάμενων τωv αιτιολογιών, η αγωγή θα κριθεί μέσα στα πλαίσια της νομικής βάσεως, τα στοιχεία της οποίας και περιέχει (Β. Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ Ερμηνευτική – νομολογιακή ανάλυση τ. Γ 374, Εφ ΑνατΚρητ 139/2017, Εφ Λαρ 146/2015, ΕφΔο 122/2007, Εφ Δωδ. 210/1998 Τ.Ν.Π. Νόμος). Από τη διάταξη του άρθρου 681 του ΑΚ με την οποία ορίζεται ότι με τη σύμβαση έργου ο εργολάβος έχει υποχρέωση να εκτελέσει το έργο και ο εργοδότης να καταβάλει τη συμφωνημένη αμοιβή, προκύπτει ότι και η σύμβαση με την οποία ανατίθεται σε μηχανικό η εκπόνηση μελέτης ή/ και η επίβλεψη συγκεκριμένου οικοδομικού έργου, φέρει το χαρακτήρα μίσθωσης έργου γιατί μ` αυτή οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στο τελικό αποτέλεσμα παραδόσεως της μελέτης που εκπονήθηκε και των σχεδίων που συντάχθηκαν ως και στο αποτέλεσμα της επιβλέψεως που είναι η κατά τα συμβατικά στοιχεία, την επιστήμη και τους κανόνες της τέχνης έντεχνη, εμπρόθεσμη και οικονομική εκτέλεση των επιμέρους εργασιών του όλου έργου και όχι στην εργασία που καταβάλλεται για την εκτέλεση αυτών, ως περιεχόμενο της σχετικής συμβάσεως {ΑΠ 1113/2017, ΑΠ 77/2011 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 225/2003 ΕλλΔνη 2004 467, ΑΠ 977/2003 ΕλλΔνη 2004. 1656, ΑΠ 2701/1999 ΝΟΒ 46. 1248, ΕφΔωδ 30/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Με τη σύμβαση αυτή ο μηχανικός αναλαμβάνει την υποχρέωση να εκτελέσει το έργο εκπονώντας την αναληφθείσα μελέτη ή / και επιβλέποντας την κατασκευή του έργου, δικαιούται δε, παραδίδοντας τούτο (άρθ. 694 ΑΚ), να λάβει τη συμφωνηθείσα αμοιβή. Η ενάγουσα με τον πρώτο λόγο έφεσης ισχυρίζεται ότι η εκκαλουμένη προέβη σε εσφαλμένο νομικό χαρακτηρισμό της επίδικης σύμβασης ως σύμβασης ανεξάρτητων υπηρεσιών, ενώ έπρεπε να την χαρακτηρίσει ως σύμβαση έργου και ακολούθως να δεχθεί την αγωγή ως προς την κύρια βάση της. Στην προκειμένη περίπτωση, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, η ενάγουσα ανέθεσε προφορικώς στον εναγόμενο την εκπόνηση της μελέτης για την έκδοση άδειας οικοδομής και την εκτέλεση όλων των συναφών εργασιών που απαιτούνταν για την έκδοση άδειας οικοδομής με τελικό στόχο την έκδοση αυτής. Η ως άνω προφορικώς συναφθείσα σύμβαση φέρει τον χαρακτήρα της σύμβασης έργου, δεδομένου ότι τα μέρη απέβλεψαν στο τελικό αποτέλεσμα της έκδοσης της άδειας οικοδομής και όχι στις επιμέρους εργασίες που θα απαιτούνταν για την εκτέλεση αυτού, ως περιεχόμενο της σχετικής συμβάσεως. Συνεπώς θα πρέπει να εξεταστεί η αγωγή, υπό τον ανωτέρω ορθό νομικό χαρακτηρισμό της σύμβασης, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην μείζονα σκέψη, χωρίς στο παρόν στάδιο να εξαφανιστεί η απόφαση, αφού δεν μπορεί να ελεγχθεί αν ο εσφαλμένος νομικός χαρακτηρισμός άγει και σε διαφορετικό δεδικασμένο. Περαιτέρω με το δεύτερο λόγο έφεσης και κατά το πρώτο σκέλος του, η εκκαλούσα- ενάγουσα παραπονείται ότι εσφαλμένα κατά το νόμο απορρίφθηκε από την εκκαλουμένη, ως μη νόμιμο, το κονδύλιο της ηθικής βλάβης κατά το μέρος που ερείδεται στην παραβίαση των διατάξεων της πολεοδομικής νομοθεσίας και δη των νόμων 651/1977, 1337/1983 και 3212/2003. Κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, ο εναγόμενος ευθύνεται κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις διότι της παρέστησε ψευδώς ότι το ακίνητό της ήταν άρτιο και οικοδομήσιμο αν και γνώριζε ότι αυτό δεν ανταποκρινόταν στην αλήθεια προκειμένου να αποκτήσει παράνομο περιουσιακό όφελος και διότι ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας εσφαλμένα τις διατάξεις της ανωτέρω πολεοδομικής νομοθεσίας υπέβαλε αίτηση για την έκδοση άδειας οικοδομής βασιζόμενος στις διατάξεις αυτές. Ωστόσο η βάση της αγωγής που στηρίζεται στις περί αδικοπραξιών διατάξεις κατά το μέρος της που επιχειρείται να θεμελιωθεί στην ανωτέρω εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της πολεοδομικής νομοθεσίας είναι μη νόμιμη, διότι η εσφαλμένη ερμηνεία και επίκληση του νόμου για την έκδοση οικοδομικής άδειας, δεν μπορεί να στοιχειοθετήσει και την παράβαση αυτού ώστε να συντρέχει η έννοια του παρανόμου. Συνεπώς, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έστω με διαφορετική αιτιολογία, που αντικαθίσταται από την αιτιολογία της παρούσας, απέρριψε το κονδύλιο της ηθικής βλάβης ως προς την παραπάνω βάση του ως μη νόμιμο, δεν έσφαλε ως προς την εφαρμογή του νόμου και ο σχετικός δεύτερος λόγος έφεσης κατά το αντίστοιχο πρώτος σκέλος του πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Περαιτέρω η ενάγουσα με το δεύτερο και τρίτο σκέλος του δεύτερου λόγου έφεσης επιχειρεί επίκληση νέων ισχυρισμών, διατεινόμενη την παράλειψη του εναγομένου να τηρήσει τις επιβαλλόμενες από την καλή πίστη, την γενική υποχρέωση πρόνοιας και ασφάλειας στις συναλλαγές, καθώς και τις απορρέουσες από τους κανόνες επιμέλειας σύμφωνα με τον Επαγγελματικό Κώδικα Ελλήνων Διπλωματούχων Μηχανικών, υποχρεώσεις του, οι οποίοι απαραδέκτως προβάλλονται το πρώτον καθώς κατατείνουν σε ανεπίτρεπτη μεταβολή της βάσης της αγωγής. Κατόπιν τούτου ελέγχεται ως ουσιαστικά αβάσιμος και κατά το παραπάνω σκέλος του ο δεύτερος λόγος έφεσης.
Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα και της χωρίς όρκο κατάθεσης του εναγομένου, που εξετάστηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και περιέχονται στα τσυτάριθμα με την εκκαλουμένη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδριάσεως του ίδιου Δικαστηρίου, καθώς και από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα τα οποία προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι και τα οποία λαμβάνονται υπόψη είτε για άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη το έγγραφο που προσκομίσθηκε το πρώτον με την προσθήκη του εναγόμενου ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, δεδομένου ότι δεν προσκομίσθηκε προς αντίκρουση των ισχυρισμών που προβλήθηκαν όψιμα κατ’ άρθρο 269 ΚΠολΔ, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά. Η ενάγουσα τυγχάνει αποκλειστική κυρία, νομέας και κάτοχος ενός οικοπέδου εκτάσεως 256 τ.μ. που βρίσκεται στην κτηματική περιφέρεια … του Δήμου …, θέση «…», με κτηματολογικά στοιχεία τόμος γαιών …, φύλλο .., μερίδα … και φάκελος … του Κτηματολογίου …, νομικής φύσης αρζί μιρί και ήδη μουλκ, το οποίο απέκτησε δυνάμει της νομίμως μεταγεγραμμένης, υπ’ αριθμ. …/2007 συμβολαιογραφικής πράξης γονικής παροχής της συμβολαιογράφου Ρόδου …. Η παραπάνω μερίδα αποτελούσε τμήμα μεγαλύτερης μερίδας (… γαιών …), συνολικής αρχικής έκτασης 3.140 τ.μ., το οποίο αποσπάστηκε με χρησικτησία δυνάμει της υπ’ αριθμ. 709/1987 απόφασης του Ειρηνοδικείου Ρόδου (τακτική διαδικασία), η οποία μεταγράφηκε νόμιμα στο Κτηματολόγιο … και σχηματίστηκε η μερίδα (… γαιών …) που βρίσκεται σήμερα υπό την πλήρη κυριότητα της ενάγουσας. Στην ως άνω συμβολαιογραφική πράξη το παραπάνω ακίνητο αναφέρεται ως μη άρτιο και μη οικοδομήσιμο. Τον Μάιο του έτους 2008, η ενάγουσα επιθυμώντας να ανεγείρει οικοδομή εντός του ως άνω ακινήτου επισκέφτηκε το γραφείο του εναγομένου στη .., αρχιτέκτονος μηχανικού, προκειμένου να τον συμβουλευτεί σχετικά με τη δυνατότητα έκδοσης άδειας οικοδομής. Ο εναγόμενος μελετώντας τα προσαγόμενα από αυτήν, έγγραφα, διαπίστωσε ότι σύμφωνα με το κτηματολογικό διάγραμμα επρόκειτο για ακίνητο που συνορεύει με παραλία- αιγιαλό (αναφερόμενη ως «spiaggia del mare»). Κατόπιν, μετέβη στην τοποθεσία του ακινήτου και διαπίστωσε ότι το εν λόγω ακίνητο δε συνορεύει με παραλία αλλά με άλλο ακίνητο τη φύση του οποίου (αν είναι κοινόχρηστο ή όχι) άρχισε να ερευνά. Έτσι υπέβαλε την από 20/5/2008 αίτηση (επ’ ονόματι της ενάγουσας) προς την Κτηματική Υπηρεσία Δωδεκανήσου, επί της οποίας η ως άνω Υπηρεσία με την με αριθμό πρωτοκόλλου …-5-2008 απάντησή της, ενημέρωνε ότι το ως άνω τμήμα που εφάπτεται το επίδικο ακίνητο αποτελεί τμήμα κοινόχρηστου χώρου αιγιαλού και παραλίας σύμφωνα με τον VII κτηματολογικό χάρτη γαιών … και ότι σύμφωνα με το ρυμοτομικό σχέδιο της περιοχής … του Δ.Δ. … του Δήμου … βρίσκεται εντός οικοδομικού τετραγώνου (Ο.Τ. …) και αποτελεί πλέον κοινόχρηστο δημοτικό χώρο. Υπολαμβάνοντας τότε ο εναγόμενος με βάσει την παραπάνω απάντηση της Κτηματικής Υπηρεσίας, ότι το επίδικο ακίνητο έχει πρόσωπο σε κοινόχρηστο χώρο και θεωρώντας ότι εμπίπτει στην περίπτωση του άρθρου 25 του ν. 1337/1983 και του ΓΟΚ του 1985 για τη δυνατότητα της κατ’ εξαίρεση οικοδόμησης μη άρτιων οικοπέδων, ενημέρωσε την ενάγουσα για τα παραπάνω και αφού τη διαβεβαίωσε για τη δυνατότητα έκδοσης οικοδομικής άδειας, της ζήτησε, να του καταβάλλει το χρηματικό ποσό των 12.000,00 ευρώ για την εκπόνηση της μελέτης και τις λοιπές διαδικασίες για την έκδοση της άδειας οικοδομής, ποσό το οποίο κατέβαλε την 20/11/2008 η ενάγουσα στον εναγόμενο δια καταθέσεως σε τραπεζικό λογαριασμό του τελευταίου (βλ. το από 20/11/2008 σχετικό παραστατικό της …). Ακολούθως ο εναγόμενος, προχώρησε στη σύνταξη του από Νοέμβριο του 2008 τοπογραφικού διαγράμματος του επίδικου ακινήτου και της από 21/11/2008 τεχνικής έκθεσης στα οποία αναφέρονταν ότι το ακίνητο ήταν άρτιο κατά παρέκκλιση και επιπλέον στην τεχνική έκθεση αναγράφονταν το μέγιστο ύψος της οικοδομής και τις αποστάσεις από τα πλευρικά όρια. Περαιτέρω, την 27/11/2008, κατέθεσε στη Διεύθυνση Πολεοδομίας … αίτηση στο όνομα της ενάγουσας για την χορήγησης άδειας για την ανέγερση διώροφης οικοδομής στο επίδικο ακίνητο. Εν συνεχεία, λόγω της καθυστέρησης στην έκδοση της άδειας, η ενάγουσα οχλούσε σχετικά τον εναγόμενο, ο οποίος τη διαβεβαίωνε ότι η άδεια θα εκδοθεί και η καθυστέρηση οφείλονταν σε συνήθεις γραφειοκρατικές διαδικασίες. Την 14/6/2011 ο εναγόμενος κατέθεσε στην Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού …, την με αριθμό πρωτοκόλλου …/2011 αίτηση στο όνομα της ενάγουσας με την οποία υπέβαλε ερώτηση σχετικά με τη δυνατότητα έκδοσης οικοδομικής άδειας επί της μερίδας … γαιών … και σε απάντηση αυτής η ανωτέρω υπηρεσία εξέδωσε το με αριθμό πρωτοκόλλου …-11- 2011 έγγραφό της, στο οποίο ανέφερε ότι η ως άνω μερίδα κατά την ανωτέρω χρονική στιγμή δεν είχε πρόσωπο σε προβλεπόμενο δρόμο του σχεδίου πόλης (τυφλή ιδιοκτησία) με αποτέλεσμα να μην είναι δυνατή η έκδοση οικοδομικής άδειας, ότι κατόπιν αιτήματος από τον ιδιοκτήτη τροποποίησης του σχεδίου πόλεως επί του Ο.Τ. … όπου ευρίσκετο η ως άνω μερίδα έτσι ώστε το ακίνητο να αποκτούσε πρόσωπο, η υπηρεσία θα εξέταζε το αίτημα και ότι η έκδοση οικοδομικής άδειας θα ήταν δυνατή αφού ολοκληρώνονταν η διαδικασία τροποποίησης του ρυμοτομικού σχεδίου. Την 29/11/2011 ο εναγόμενος κατέθεσε στο όνομα της ενάγουσας την με αριθμό πρωτοκόλλου ../29-11-2011 αίτησή του προς τη Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού … με την οποία συνυποβάλλοντας δικαιολογητικά και την από 29/11/2011 τεχνική του έκθεση, αιτήθηκε τοπική τροποποίηση του σχεδίου πόλης στο συγκεκριμένο Ο.Τ για να είναι δυνατή η οικοδόμηση. Στη συνέχεια, η Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού Δήμου …, με το με αριθμό πρωτοκόλλου …-2-2012 έγγραφό της, ενημέρωσε την ενάγουσα και τον εναγόμενο ότι προκειμένου να εξεταστεί το αίτημα τροποποίησης του Ο.Τ. έπρεπε να προσκομισθεί το σχέδιο της αιτούμενης τροποποίησης. Με το με αριθμό πρωτοκόλλου …/28-6-2012 έγγραφο της, η ως άνω Διεύθυνση αιτήθηκε από τον …., Αγρονόμο Τοπογράφο Μηχανικό, εξωτερικό συνεργάτη του Δήμου …, την γνωμοδότησή του σχετικά με το αίτημα τροποποίησης του Ο.Τ. που υπέβαλε ο εναγόμενος. Στο με αριθμό πρωτοκόλλου …/27-6-2013 έγγραφο του …. που απεύθυνε στην Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού του Δήμου …, ο ανωτέρω ανέφερε μεταξύ άλλων τα εξής: « 1. Εντός του Ο.Τ. … και νότια των κτηματολογικών μερίδων … και …, το κτηματολογικό διάγραμμα αναγράφει ως όμορο ιδιοκτήτη «spiaggia del mare», που σημαίνει παραλία. Η αναγραφή αυτή έρχεται σε αντίθεση με τον γενικό κτηματολογικό χάρτη 1:5000 …, ο οποίος αναγράφει ως όμορη την μερίδα … γαιών … και το «via publica» δηλαδή δημόσιο δρόμο που αναγράφει η κτηματολογική μερίδα … Οικοδομών …. Οι αντιφάσεις αυτές δημιουργούν προβλήματα, τα οποία έχουν εκτεθεί προφορικά στον πολεοδομικό σχεδίασμά και έχουν γίνει σχετικές συσκέψεις, που αφορούν στην ολοκλήρωση της Πράξης Αναλογισμού στα πλαίσια της μελέτης της πράξης εφαρμογής του Σχεδίου Πόλης … …2.Η ολοκληρωμένη εξέταση της αρτιότητας και οικοδομησιμότητας της μερίδας … γαιών …, θα μπορούσε να γίνει μετά την γνωμοδότηση του κτηματολογίου για το καθεστώς της όμορης προς νότο ιδιοκτησίας σε περίπτωση που αυτή δεν αποτελεί παραλία. 3. Με βάση τα σημερινά δεδομένα η κτηματολογική μερίδα … γαιών … δεν είναι άρτια και οικοδομήσιμη. Δεν διαθέτει πρόσωπο σε δρόμο του σχεδίου Πόλης και δεν διαθέτει το ελάχιστο εμβαδόν ούτε κατά κανόνα ούτε κατά παρέκκλιση με βάση τους όρους δόμησης της περιοχής. 4. Με την αναγκαστική προσκύρωση της μερίδας … Οικοδομών … επίσης δεν καλύπτει το κατά παρέκκλιση εμβαδόν για να καταστεί οικοδομήσιμη βάση τα παραπάνω η μόνη περίπτωση να καταστούν οι μερίδες … και … άρτιες και οικοδομήσιμες είναι να συνενωθούν με κάθετη ιδιοκτησία..». Επιπλέον με το με αριθμό πρωτοκόλλου …/7-10-2013 έγγραφο του ανωτέρω Τοπογράφου Μηχανικού απευθυνόμενου πάλι στη Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού …, ανέφερε εκ νέου την αμφισβήτηση που υπάρχει σχετικά με το ιδιοκτησιακό καθεστώς του όμορου ακινήτου και επεσήμανε την ανάγκη διατύπωσης σχετικής γνώμης επ’ αυτού και από το Κτηματολόγιο …
Τελικά, με το με αριθμό πρωτοκόλλου …/16-10-13 έγγραφο της, η Διεύθυνση Πολεοδομικού Σχεδιασμού …, ενημέρωνε του διαδίκους ότι θα προβεί στη διαβίβαση σχετικού τεκμηριωμένου αιτήματος στο Κτηματολόγιο … ώστε να εκφράσει την τελική του άποψη για την οριστική λύση του ζητήματος. Η ενάγουσα υπέβαλε στην Υπηρεσία Δόμησης … αίτηση χορήγησης βεβαίωσης περί μη διεκπεραίωσης αιτήματος έκδοσης οικοδομικής άδειας και επ’ αυτής εκδόθηκε η με αριθμό πρωτοκόλλου …/2013 απάντηση της ως άνω Υπηρεσίας ότι δεν εκδόθηκε οικοδομική άδεια καθότι το επίδικο ακίνητο ήταν μη άρτιο και μη οικοδομήσιμο χωρίς πρόσωπο σε κοινόχρηστο χώρο του σχεδίου πόλεως. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι ο εναγόμενος, μολονότι έκανε έγκαιρη έναρξη του έργου που του είχε ανατεθεί, το οποίο έπρεπε να ολοκληρωθεί εντός έτους από την ανάληψή του, σύμφωνα με τα κρατούντα στις συναλλαγές για την εκτέλεση ομοειδών έργων, μετά από εκτίμηση των περιστάσεων και της φύσης της ενοχικής σχέσης, άλλα και της υποχρέωσης του εναγομένου να εκπληρώσει την παροχή του όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη (άρ. 288 Α.Κ.), αφού τα μέρη δεν είχαν προσδιορίσει χρόνο εντός του οποίου ο εναγομένος όφειλε να παραδώσει στην ενάγουσα την άνω οικοδομική άδεια, εντούτοις επιβραδύνθηκε ο ρυθμός εκτέλεσης του έργου. Δυνάμει της από 3/10/2013 εξώδικης όχλησης που επιδόθηκε στον εναγόμενο την 15/10/2013 (βλ. την υπ’ αριθμ. ../15-10-2013 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Ρόδου …), η ενάγουσα δήλωσε ότι υπαναχωρεί από τη σύμβαση έργου που συνήψε με τον εναγόμενο, λόγω της υπαίτιας καθυστέρησης του ίδιου στην εκτέλεση αυτού και τον καλούσε εντός 3 ημερών από την παραλαβή της να της καταβάλει το χρηματικό ποσό των 12.000,00 ευρώ που αντιστοιχούσε στην αμοιβή του για το ανωτέρω έργο. Η δήλωση αυτή έλαβε χώρα παραδεκτά κατά τη διάταξη του άρθρου 686 του ΑΚ. και δεδομένου ότι, η υπαναχώρηση από σύμβαση έργου κατά τη διάταξη του άρθρου 686 εδ α` Α.Κ. επιφέρει την αυτοδίκαιη και αναδρομική κατάργηση της έννομης σχέσης από την κατάρτισή της, με απόσβεση όλων των υποχρεώσεων των μερών για παροχή που πηγάζουν από τη σύμβαση και υποχρέωσή τους να αποδώσουν τις παροχές που έλαβαν κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό για αιτία που έληξε, ανεξαρτήτως υπερημερίας και υπαιτιότητας του εργολάβου ως προς την καθυστέρηση και στην προκειμένη περίπτωση, εξαιτίας της, αντικειμενικά θεωρούμενης, καθυστέρησης, ως προς την περάτωση του επίδικου έργου, ήτοι την έκδοση της άδειας οικοδομής (αναμονή τρία έτη χωρίς ολοκλήρωση του έργου ενώ ο μέσος αναμενόμενος χρόνος είναι ένα έτος), η δήλωση υπαναχώρησης της ενάγουσας- εργοδότριας, επέφερε την αυτοδίκαιη και αναδρομική κατάργηση της επίδικης σύμβασης έργου. Κατόπιν τούτου, γεννήθηκε η υποχρέωση του εναγομένου να αποδώσει την αμοιβή που έλαβε στην ενάγουσα, κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού λόγω αιτίας που έληξε, ανεξαρτήτως υπαιτιότητας του ίδιου ως προς την καθυστέρηση αυτή. Ο εναγόμενος με τις προτάσεις του, επανέφερε τον πρωτοδίκως προβληθέντα ισχυρισμό του περί συμψηφισμού του ποσού των 12.000,00 ευρώ, στηρίζοντάς τον στην αξία του έργου που εκτέλεσε και το οποίο παρέμεινε στα χέρια της ενάγουσας μετά τη γενομένη υπαναχώρηση από τον τελευταία. Η ένσταση αυτή στηρίζεται στο άρθρο 904 ΑΚ, είναι όμως απορριπτέα ως αόριστη, αφού δεν προσδιορίζεται επακριβώς το είδος και η αξία όλων των εργασιών που απαιτήθηκαν για την εκτέλεση του έργου, ως το σημείο που έλαβε χώρα η υπαναχώρηση, ώστε να μπορέσει στη συνέχεια να συναχθεί η εξοικονομηθείσα ωφέλεια του εργοδότη, δηλαδή το χρηματικό ποσό που θα δαπανούσε για την εκτέλεση του ίδιου έργου στον ίδιο τόπο και χρόνο και κάτω από τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις (ΠΠρωτΘεσ 21746/2002, Αρμ 2003/774). Περαιτέρω με τον ίδιο τρόπο επανέφερε τον ισχυρισμό του περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος αφενός της υπαναχώρησης και αφετέρου της άσκησης της αγωγής, ισχυρισμός ο οποίος ωστόσο είναι μη νόμιμος δεδομένου ότι τα αναφερόμενα στις προτάσεις πραγματικά περιστατικά και αληθή θεωρούμενα δεν συνστούν καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, δεν καθιστά δε καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος μόνο η αδράνεια του δικαιούχου να το ασκήσει για μεγάλο χρονικό διάστημα χωρίς τη συνδρομή πρόσθετων ειδικών συνθηκών και περιστάσεων προερχόμενες κυρίως από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του οφειλέτη, ενόψει των οποίων και της αδρανείας του δικαιούχου η επακολουθούσα άσκηση του δικαιώματος που τείνει σε ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε υπό τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο να εξέρχεται των ορίων που τίθενται με τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ (ΟλΑΠ 6/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), περιστάσεις οι οποίες δεν εκτίθενται στην αγωγή. Περαιτέρω, η εξέταση της ένστασης παραγραφής της αξίωσης από αδικοπραξία που επαναφέρει με τις προτάσεις του ο εφεσίβλητος παρέλκει ως προς το σκέλος της βάσης της αγωγής που απορρίφθηκε ως μη νόμιμο, ενώ κατά τα λοιπά προβάλλεται αλυσιτελώς αφού δεν προσβάλλεται περαιτέρω η βάση αυτή. Ως εκ τούτου η αγωγή κατά την κύρια βάση της που θεμελιώνεται στις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, πρέπει να γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη. Συνεπώς το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, κατ’ εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, αφού χαρακτήρισε εσφαλμένα την επίδικη σύμβαση ως σύμβαση ανεξάρτητων υπηρεσιών ακολούθως δεν εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 686 Α.Κ και απέρριψε τη βάση της αγωγής που στηρίζονταν στις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού διατάξεις.
Συνακόλουθα όλων των ανωτέρω, η εκκαλούμενη απόφαση η οποία, απέρριψε την αγωγή ως ουσία αβάσιμη, ενώ έπρεπε να την δεχθεί εν μέρει ως ουσία βάσιμη κατά τα προαναφερθέντα, έσφαλε κατά το βάσιμο περί τούτου (πρώτου) λόγου της έφεσης ενάγουσας. Συνεπώς μη υπαρχόντων άλλων λόγων έφεσης πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει ως και κατ’ ουσία βάσιμη η έφεση της ενάγουσας και να εξαφανισθεί κατ’ άρθρ. 535 § 1 Κ.Πολ.Δ. η εκκαλούμενη απόφαση στο σύνολό της, για λόγους ενότητας της εκτέλεσης και αναγκαίως η διάταξη της εκκαλουμένης για τα δικαστικά έξοδα. Ακολούθως αφού κρατηθεί και δικαστεί η υπόθεση από το Δικαστήριο τούτο, ενόψει των προεκτιθέμενων περιστατικών που αποδείχθηκαν και αφού περιληφθούν στην παρούσα τα κεφάλαια της εκκαλουμένης τα οποία παρέμειναν αλώβητα, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή ως ουσία βάσιμη η αγωγή και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 12.000,00 ευρώ το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, καταδικαζομένου συγχρόνως του εναγομένου σε μέρος των δικαστικών εξόδων της ενάγουσας και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, λόγω της εν μέρει νίκης και ήττας τους κατ’ άρθρα 178, 183 και 191 § 2 ΚΠολΔ., όπως καθορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό. Ενόψει δε της (μερικής) παραδοχής της έφεσης πρέπει, σύμφωνα με την πρόβλεψη του άρθρου 495§3 ΚΠολΔ, να διαταχθεί η επιστροφή του παράβολου στην εκκαλούσα.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και εν μέρει κατ` ουσία την έφεση.
(….)
ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει την αγωγή.
ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ τον εφεσίβλητο-εναγόμενο, να καταβάλει στην εκκαλούσα-ενάγουσα το χρηματικό ποσό των δώδεκα χιλιάδων (12.000,00) ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι πλήρη εξόφληση.
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον εφεσίβλητο – εναγόμενο, σε μέρος των δικαστικών εξόδων της εκκαλούσας- ενάγουσας για αμφότερους τους βαθμούς δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600,00) ευρώ.
(…….)